“LA COOPERACION EN EL SUICIDIO Y EUTANASIA"
INTRODUCCION
I. COOPERACION EN EL SUICIDIO Y EUTANASIA. DIFERENCIAS CONCEPTUALES.
a. CONCEPTOS
b. DIFERENCIAS
c. CLASIFICACIONES
II. LA VIDA COMO BIEN JURIDICO TUTELADO ANTE LAS FIGURAS DE COOPERACION EN EL SUICIDIO Y LA EUTANASIA
a. EL BIEN JURIDICO VIDA. ALCANCES Y LIMITES
b. NUEVAS CONCEPCIONES RESPECTO A LA VIDA COMO BIEN JURIDICO.
c. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO VIDA.
III. CONSECUENCIAS DOGMATICAS DE LA COOPERACION AL SUICIDIO
a. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO VIDA EN ESTE COMPORTAMIENTO
b. ALCANCES DEL TIPO PENAL
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
ii. PAPEL DEL AGENTE FRENTE A ESTE TIPO PENAL
c. PROYECCION DE SU ANTIJURIDICIDAD
i. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA
d. DETERMINACION DE SU CULPABILIDAD
e. DERECHO NACIONAL
f. DERECHO COMPARADO
IV. CONSECUENCIAS DOGMATICAS DE LA EUTANASIA
a. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO EN ESTE SUPUESTO
b. ALCANCES DEL TIPO PENAL
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
ii. PAPEL DEL AGENTE EN ESTE TIPO PENAL
c. PROYECCION DE SU ANTIJURIDICIDAD
i. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA
d. DETERMINACION DE SU CULPABILIDAD
BIBLIOGRAFIA
I. COOPERACION EN EL SUICIDIO Y EUTANASIA. DIFERENCIAS CONCEPTUALES.
a. CONCEPTOS
b. DIFERENCIAS
c. CLASIFICACIONES
II. LA VIDA COMO BIEN JURIDICO TUTELADO ANTE LAS FIGURAS DE COOPERACION EN EL SUICIDIO Y LA EUTANASIA
a. EL BIEN JURIDICO VIDA. ALCANCES Y LIMITES
b. NUEVAS CONCEPCIONES RESPECTO A LA VIDA COMO BIEN JURIDICO.
c. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO VIDA.
III. CONSECUENCIAS DOGMATICAS DE LA COOPERACION AL SUICIDIO
a. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO VIDA EN ESTE COMPORTAMIENTO
b. ALCANCES DEL TIPO PENAL
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
ii. PAPEL DEL AGENTE FRENTE A ESTE TIPO PENAL
c. PROYECCION DE SU ANTIJURIDICIDAD
i. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA
d. DETERMINACION DE SU CULPABILIDAD
e. DERECHO NACIONAL
f. DERECHO COMPARADO
IV. CONSECUENCIAS DOGMATICAS DE LA EUTANASIA
a. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO EN ESTE SUPUESTO
b. ALCANCES DEL TIPO PENAL
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
ii. PAPEL DEL AGENTE EN ESTE TIPO PENAL
c. PROYECCION DE SU ANTIJURIDICIDAD
i. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA
d. DETERMINACION DE SU CULPABILIDAD
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION
En este trabajo nos corresponde abordar un tema para nosotros novedoso y poco comentado a nivel de nuestro país, donde aún no se ha abordado el debate sobre la posibilidad de disponibilidad del bien jurídico vida, ante situaciones especiales donde con consentimiento del titular del derecho, éste decide optar por una muerte digna ante enfermedades catastróficas y dolorosas.
Asimismo, analizaremos el bien jurídico vida, pero frente a la cooperación al suicidio, que tiene otras implicaciones conceptuales y dogmáticas y donde el debate sobre la disponibilidad, es más cuestionable.
Otro de los aspectos que adquieren relevancia en el estudio del presente trabajo, viene a ser el papel que juega el consentimiento del titular del bien jurídico, en ambas conductas estudiadas, pues sus efectos o consecuencias dogmáticas presentan marcadas diferencias.
I. COOPERACION EN EL SUICIDIO Y EUTANASIA. DIFERENCIAS CONCEPTUALES.
Para poder establecer el marco de desarrollo del tema, es estrictamente necesario, tener claridad sobre los el contenido conceptual de las figuras que vamos a estudiar, pues de ello podremos establecer sus semejanzas y diferencias, que nos ayudaran a medida que avanzamos en su análisis dogmático.
a. CONCEPTOS
i. SUICIDARSE. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, suicidarse significa “quitarse voluntariamente la vida”.[1]
Como complemento ante la figura jurídica en estudio, donde doctrinalmente se habla de: Cooperar o Ayudar al suicidio, tenemos en consecuencia de la tipificación como delito, de la conducta del agente consistente en cooperar o prestar ayuda para quitarse la vida voluntariamente.
Nótese que el concepto no añade ninguna calificación especial o no identifica motivación o finalidad alguna, referida al acto de quitarse la vida, por tanto, en este momento, tampoco se exige al agente ninguna circunstancia relacionada con motivaciones o finalidad.
Sin embargo nos parece que la figura que nos interesa estudiar, no es el suicidio per se, sino la cooperación al suicidio ligada a la eutanasia. Siendo así esta cooperación ha de consistir en actos necesarios, es decir actos sin los cuales el suicidio no se hubiese llevado a cabo.[2]
ii. EUTANASIA. Por su parte, la eutanasia, para partir de la misma fuente primaria de identificación conceptual que nos permita hacer una comparación justa de los conceptos, examinamos la definición que nos da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “Acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él”.[3]
Ahora bien, desde un punto de vista mucho más técnico jurídico, la misma es entendida por Joaquín Mantecón como “toda acción voluntaria que provoca intencionalmente la muerte de un enfermo, niño o anciano, sea o no a petición de éste”. Sosteniendo el autor que generalmente la misma ha sido entendida como un homicidio y que tal ha sido el tratamiento que normalmente se ha dado en las legislaciones penales. [4]
Nos parece importante, aprovechar para incluir en este punto la explicación sobre las clasificaciones de la Eutanasia, que nos provee este mismo autor.
Atendiendo a la manera como se causa la muerte, la misma puede ser Activa: cuando la muerte se provoca mediante una acción; o Pasiva; cuando la muerte se provoca a través de una omisión.
Atendiendo la intención de los actos desarrollados por el agente puede ser Directa: cuando la intención es causar la muerte; o Indirecta: cuando la intención primaria es aliviar el dolor, pese a que ello pudiera acelerar la muerte.
Atendiendo a la existencia de consentimiento o no del titular del bien jurídico vida, es Voluntaria: cuando se hace a instancia del propio enfermo; o Involuntaria: cuando se hace a instancia del médico o de sus familiares. [5]
Fíjese que a diferencia de la anterior el concepto tanto común como jurídico, acarrean una serie de exigencias descriptivas relacionadas al sujeto pasivo, que marcan la diferencia entre ambas figuras que nos proponemos estudiar, estando ligada la eutanasia, a una situación de enfermedad.
II. LA VIDA COMO BIEN JURIDICO TUTELADO ANTE LAS FIGURAS DE COOPERACION EN EL SUICIDIO Y LA EUTANASIA
Es un tema fuera de discusión, que toda conducta elevada a la categoría de delito, ha de tutelar la protección de un bien jurídico, en el caso in examine, el bien jurídico principal lo constituye la vida, que es sin lugar a dudas el más valioso de de todos aquellos que son objeto de protección jurídica.
La pregunta que nos corresponde tratar de absolver en este punto es: ¿La vida como bien jurídico tutelado es de libre disponibilidad de su titular? Pregunta difícil de contestar, puesto que entran en colusión aspectos morales, religiosos, éticos y claro está jurídicos, por lo que procuraremos permanecer en el marco de este último a objeto de llegar a una conclusión personal, previa revisión de opiniones de versados en la materia.
a. EL BIEN JURIDICO VIDA. ALCANCES Y LIMITES
Me parece acertado usar como marco de referencia las palabras de FERNANDO REY MARTINEZ cuando dice que “Una primera observación es que son escasos los ordenamientos que permiten tales conductas y todos ellos son del primer mundo, lo que, sin duda, no es casual: el problema se plantea de forma aguda allí donde hay mayor esperanza de vida y mayores medios técnicos para prolongarla, así como una concepción social mayoritaria de la vida más secularizada, esto es, menos condicionada por las convicciones religiosas dominantes, coincidentes en subrayar el carácter sagrado o intangible de la vida humana. El contexto fáctico del problema de la eutanasia es el surgimiento de un nuevo poder, con riesgo de desbordamiento y abuso, frente al que los derechos fundamentales deben reaccionar para asegurar a las personas un ámbito de libertad, el poder emergente de la tecnología médica en relación con el final de la existencia humana, que, además, se halla «medicalizado».” [6]
Si vemos el planteamiento del autor antes citado, observamos claramente que nos ha llevado al planteamiento de la discusión respecto a la libertad o no de disponibilidad de la vida, por parte de su titular, como bien jurídico tutelado por el derecho, desde la perspectiva de los derechos humanos, de los derechos fundamentales constitucionales y desde la óptica del derecho penal y no es más que los avances de la tecnología médica que está haciendo capaz la prolongación de la vida en condiciones que antes eran inimaginables. Identifica igualmente, porque en aquellos países que se les puede llamar de primer mundo es donde ya se han dado avances en esta materia y porque en nuestros países aún no se haga palpable, lógicamente estamos muy lejos de tener la accesibilidad a dichos avances médicos en condiciones de popularidad a través de los sistemas públicos de salud, muy por el contrario en varias ocasiones lo que nos hemos encontrado ha sido la muerte al acudir a los mismos.
Frente a tal escenario es incuestionable desde nuestra perspectiva personal, que las consideraciones sobre la protección y tutela de la vida en los primeros instrumentos de referencia en cuanto a la protección de los derechos fundamentales, no son las mismas que imperan en la realidad actual. Es por ello que parece lógico que se haga un replanteamiento de hasta dónde debe permanecer incólume el derecho a la vida, dadas ciertas circunstancias especiales, en las cuales motivaciones de excesivo dolor o enfermedades catastróficas o terminales, llevan al titular del bien jurídico vida a consentir su muerte de manera digna.
Es por ello que consideramos que desde un punto de vista dogmatico, en este momento la regla que aun prevalece es que la vida como bien jurídico tutelado, debe ser protegido a toda costa, no está caracterizado por la disponibilidad del mismo y por tanto, su lesión o puesta en peligro debe ser sancionada.
b. NUEVAS CONCEPCIONES RESPECTO A LA VIDA COMO BIEN JURIDICO.
Tal y como nos referíamos en el punto anterior se han desarrollado nuevas concepciones referidas a la vida como bien jurídico, modificando su contenido y alcances, atendiendo los grandes avances que ha tenido la medicina y que influyen en la prolongación de la vida en circunstancias antes no imaginadas.
De esta manera citamos uno de los modelos propuestos por REY MARTINEZ, en el estudio de la Eutanasia dentro del marco de un análisis constitucional: “El segundo modelo es el de la “eutanasia como derecho fundamental”. Situado en el polo opuesto al modelo anterior, sus partidarios sostienen que el derecho a la vida del artículo 15 de la Constitución (“sólo o en relación con otros derechos o principios constitucionales”como el de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la integridad y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, el valor libertad, o la libertad ideológica) “incluye en su contenido el derecho a disponer de la propia vida por su titular” (p. 85). De manera que no sólo el suicidio sino incluso la eutanasia activa directa serían manifestaciones de ejercicio legítimo de un derecho fundamental. A juicio de Rey Martínez, quienes mantienen esta posición deberían consecuentemente sostener, lo que no siempre hacen, la inconstitucionalidad del artículo 143.4 del Código penal, pues no le parece compatible “la existencia simultánea del reconocimiento de un derecho, nada menos que por la Constitución, y su prohibición absoluta, nada menos que por el legislador penal” [7]
En este sentido vemos que el análisis no solo se centra en el derecho a la vida per se, sino que se analiza también desde la perspectiva de otros derechos igualmente fundamentales como la dignidad humana, a la integridad, a no padecer tratos considerados inhumanos, por mencionar algunos. De manera que ya la vida como derecho fundamental y por tanto como bien jurídico, ya su alcance no es analizado de manera individual sino colectiva y relacionada con otros derechos fundamentales, contextualizando su vigencia, su proyección y alcance, más allá de un simple y llano derecho a la vida, sino el derecho a una vida digna, libre y opuesta a cualquier tipo de condiciones dolorosas, degradantes e inhumanas que la desnaturalicen.
c. DISPONIBILIDAD DEL BIEN JURIDICO VIDA.
Frente a estos planteamientos tenemos que aquella indisponibilidad que otrora giraba alrededor de la vida como derecho fundamental, ha encontrado en interpretación combinada con otros derechos fundamentales, la posibilidad de ubicarse dentro de marcos en los cuales puede aceptarse su eventual disponibilidad, sin consecuencias jurídico penales o que las mismas se vean atenuadas.
Es aquí donde cobra valor la clasificación que citáramos de la eutanasia, pues en principio recibe mayor aceptación la eutanasia pasiva e indirecta sea voluntaria o involuntaria, frente a la activa y directa, en estos dos mismos sentidos y explicamos el por qué de nuestra posición. Es socialmente aceptado que por razones religiosas o costumbres familiares, no se realicen procesos de resucitación en pacientes que así lo soliciten directamente o sus familiares. Asimismo es aceptado que por iguales razones se rechace tratamiento médico ofrecido. También es aceptado que cuando un paciente sólo está en estado de coma y se mantiene vivo sólo por el auxilio de aparatos, sus familiares consientan la desconexión de los mismos. Todas estas son situaciones que ocurren en nuestro entorno, pese a que no hemos debatido sobre su regulación o efectos legales, siendo que están en juego el derecho a la vida y la responsabilidad médica.
A final de cuentas nos mostramos de acuerdo con que el concepto de derecho a la vida como bien jurídico ha cambiado y que esos cambios nos llevan a considerar su eventual disponibilidad bajo ciertas condiciones objetivas que han de ser definidas en la ley, para evitar que la ausencia de regulación pueda derivar en abusos tanto de quienes pretenden disponer del mismo injustificadamente, como de las autoridades en la persecución de conductas amparadas en causas de justificación basadas en el consentimiento del titular del derecho, previo cumplimiento de condiciones objetivas debidamente acreditadas.
Sin embargo, cuando hacemos el mismo análisis frente al suicidio asistido, como eutanasia activa y directa, el debate se torna más complejo y es lógico pues implica causar directa e intencionalmente la muerte que bajo condiciones normales implicaría un homicidio. Sin embargo la doctrina presenta algunos ejemplos que nos dan otra visión frente a este tipo de eutanasia que cumplidas ciertas condiciones podrían llevarnos a la misma conclusión de aceptar la eventual disposición del derecho a la vida, como manifestación de el derecho a una muerte digna.
Nos dice Mercedes Alonso, citando a REY MARTINES que: “El problema es, a mi modo de ver, que el modelo del suicidio asistido no se enfrenta de forma coherente y plena al complejo tema de la eutanasia. En particular, deja sin resolver aquellos casos dramáticos en que, presente una enfermedad terminal y dolores insoportables, el enfermo, que ha manifestado, con todas las garantías que legalmente quepa establecer, su voluntad de morir (en su caso, a través de un documento de instrucciones previas), no estuviera en condiciones de llevar a cabo la acción (tetrapéjicos, personas en estado vegetativo permanente…). Dicho modelo no está en condiciones de responder satisfactoriamente a la cuestión de por qué merece una desvaloración jurídica más severa el auxilio “ejecutivo” (al suicidio) a quien se halle en situación final con dolores insoportables y sin capacidad de movimiento, que el auxilio “al suicidio”a quien, al menos, está en condiciones de actuar, sobre la base de que en un caso se ejecuta la muerte y en el otro se proporcionan los medios para que el paciente ejecute su propia muerte….
Imaginemos el supuesto de dos enfermos que se encontraran en la misma fase terminal con el mismo pronóstico de muerte inminente, con los mismos dolores insoportables, y que hubieran igualmente solicitado de forma válida ayuda a morir, pero sólo uno de ellos estuviera en condiciones de poder administrarse por sí mismo la medicación letal. Imaginemos cómo acercamos a ambos la medicación solicitada, después de cumplir ¡por supuesto! con todas las formalidades y garantías legales. Y observemos cómo uno, el que puede, la toma, y como el otro asiste inmóvil e impotente a la burla de la que, al menos aparentemente, estaría siendo objeto.”[8]
Las conclusiones no son sencillas, pero consideramos que ha de respetarse el derecho a la vida digna y con ello, respetar la libertad del titular de la misma, cuando bajo ciertas circunstancias dolorosas y graves que atentan contra su integridad personal, sea su decisión, recibir una muerte digna, lo cual debe tener incidencia tanto en la eutanasia pasiva e indirecta, como en el suicidio asistido como manifestación de la eutanasia activa y directa, siempre que la misma sea consentida por su titular en pleno goce de sus facultades mentales y respetando todos sus derechos y garantías constitucionales y legales.
Lo que respecta a la disponibilidad del derecho a la vida, por personas distintas a su titular, sin que medie expreso consentimiento del mismo, me parece que no debe ser aceptado ante la ausencia de esta manifestación previa de conformidad, que pudiera generar abusos y ocultar verdaderas intenciones homicidas.
III. CONSECUENCIAS DOGMATICAS DE LA COOPERACION AL SUICIDIO.
Establecidos puntos neurálgicos del tema a tratar, como lo son las precisiones conceptuales y las anteriores y nuevas concepciones relativas a la posibilidad de disponibilidad o no del bien jurídico vida, nos avocaremos al estudio pormenorizado en este caso de la cooperación al suicidio.
Lo primero que debemos señalar es que frente al tema global que nos ocupa, lo que nos interesa es la cooperación al suicidio o suicido asistido ligado a la eutanasia y no la inducción o cooperación al suicidio ligada a otros fines, pues está última no entra dentro de los supuestos en los cuales las nuevas concepciones aunque a la fecha no son mayoritarias, admiten la libertad de disponer del derecho a la vida y por tanto es penalizada por los ordenamientos jurídicos.
a. ALCANCES DEL TIPO PENAL
Es preciso que con el objeto de evitar abusos e intentos de impunidad, se penalice la inducción o ayuda al suicidio como regla general, sin embargo cuando el mismo esté ligado a la eutanasia, se establezcan regulaciones objetivas claras que permitan reconocer su exclusión como hecho punible, basado en el consentimiento del titular del bien jurídico vida.
La legislación Holandesa al referirse a este supuestos indica que “se permite el suicidio asistido y la eutanasia cuando el médico tenga la convicción de que la petición del paciente es voluntaria y bien meditada, su sufrimiento insoportable y sin esperanzas de mejora, ha informado al paciente sobre su situación y pronóstico, ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución razonable para la situación en la que se encuentre este último, ha consultado a otro médico independiente (que ha visto al paciente y ha formulado por escrito su opinión en relación con los puntos anteriores) y ha puesto fin a la vida de su paciente o le ha ayudado a suicidarse con el máximo cuidado y esmero profesional.”[9]
En este sentido, el punto de partida es que siempre ha de tener como motivación una enfermedad que afecte dolorosamente a quien la padece y que las posibilidades de tratamiento para mitigarlas sean nulas, además que el consentimiento del enfermo sea libre, espontáneo y carente de vicios que puedan poner en duda su legitimidad.
Ahora bien, no perdamos de vista que la regla siempre ha de ser penalizar la inducción o ayuda al suicidio, la excepción a nuestro criterio muy personal ha de ser el reconocimiento de una causa de justificación basada en el consentimiento de la víctima y cumplidos los requisitos objetivos que acrediten la finalidad piadosa tal acción.
b. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA EN LA FIGURA EN ESTUDIO.
Hay dos corrientes que se refieren a la ubicación del consentimiento dentro de la estructura de los elementos de la teoría del delito. Así autores como EUGENIO RAUL ZAFFARONI al referirse al acuerdo y el consentimiento los identifica como elementos normativos de recorte, afirmando que “Así cuando hay un acuerdo se elimina la tipicidad sistemática y cuando hay consentimiento se elimina la tipicidad conglobante.”[10]
Por otro lado, hay posturas que ubican al consentimiento como una causa de justificación (mayormente aceptada), que al no ser reconocida expresamente en muchos ordenamientos legales, se le ha considerado incluso como una causa de justificación supralegal.
Nosotros nos adherimos a esta última postura que ubica al consentimiento como una excluyente de antijuridicidad, pues lo que ocurre en la práctica no es más que una conducta que se justifica en un tipo permisivo de la conducta del agente.
En este sentido el consentimiento del enfermo, de quien solicita las asistencia o auxilio para suicidarse, implica que quien presta tal asistencia o auxilio no viola la norma, justificado en la petición del primero, por tanto no puede aplicársele sanción alguna.
c. DERECHO NACIONAL
Nuestra legislación patria en el artículo 135 del Código Penal establece lo siguiente:
“Art. 135. Quien induzca o ayude a otro a suicidarse incurrirá en prisión de uno a cinco años, si el suicidio se cumple.”
De la lectura del artículo antes citado, no queda duda de que tal conducta en nuestro país es sancionada, independientemente de las circunstancias que la hayan motivado, pues no se encuentra ninguna referencia a causa que permita reconocer su justificación.
IV. CONSECUENCIAS DOGMATICAS DE LA EUTANASIA
Frente a la Eutanasia, tenemos que existen diferentes posturas dependiendo del enfoque legislativo que se le ha dado en cada país, en algunos es un delito atenuado respecto de su sanción, en otras es una conducta despenalizada.
Si bien no dejen de ser la excepción, encontramos que la regulación de los requisitos que han de cumplirse para ser reconocida de ambas formas, es decir como delito atenuado o como excluyente de antijuridicidad, son esenciales para evitar su abuso.
a. ALCANCES DEL TIPO PENAL
A nuestro modo de ver, el punto de partida frente a la eutanasia, será el delito de homicidio, pues estamos hablando de causar la muerte a una persona, sea de manera activa o de manera pasiva (omisiva).
El debate se centra luego en que si concurriendo determinadas condiciones preestablecidas en la norma, esta conducta de acuerdo a la legislación, ha de considerarse una conducta atenuada o una conducta justificada.
En este sentido, tenemos que cada legislación determinara previamente el tratamiento que dará a la figura de la eutanasia, si la considerara punible, pero con una penalidad atenuada o si por el contrario, sentará bases objetivas para determinar cuando las misma será aceptada como una excluyente de antijuridicidad.
De ahí la importancia del detalle que debe hacerse respecto de los requisitos que se exigirán para entenderla como una figura justificada y cuando no.
b. EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA
Siguiendo a Gonzalo Fernández, en relación al bien jurídico resulta importante tocar el tema del efecto que tiene el consentimiento del ofendido, frente a la supuesta afectación o lesión de un bien jurídico protegido vida en la Eutanasia.
Como se ha dicho antes, se debate dogmáticamente si la naturaleza jurídica del excursus sobre el consentimiento del ofendido, debe encontrarse en el tipo o dentro del injusto. Aquellos que defienden la teoría de los elementos negativos del tipo sostienen que el consentimiento del ofendido constituye precisamente una causa de exclusión de la tipicidad, pues para ellos toda causa de justificación es un supuesto de exclusión del tipo.
Por otro lado se encuentran quienes afirman que el consentimiento del ofendido no es más que una causa de exclusión de la antijuridicidad, es decir que este consentimiento está dentro del ámbito de una justificación de una conducta típica.
Hay una tercera posición frente a este tema impulsado por los defensores de la teoría diferenciadora. Para esta teoría el consentimiento del ofendido sobre bienes disponibles a veces excluye la tipicidad y a veces neutraliza la antijuridicidad.
El autor considera como correcta la segunda postura de las antes expuestas, pues el consentimiento lo que hace es desvirtuar el carácter antinormativo de la conducta, justificándola, por lo que constituye una causa de exclusión de la antijuridicidad. En otras palabras y partiendo de la distinción que ha hecho el autor entre afectación y lesión, el comportamiento del sujeto activo será una afectación permitida no lesiva del bien jurídico objeto de protección penal.
Sin embargo, esta tesis plantea una excepción y es cuando el tipo penal requiere expresa legis, un comportamiento en contra de la voluntad del ofendido para configurarse como tal, ejemplo: delito de violación del domicilio. Obviamente si en un caso como este se actúa por voluntad del supuesto ofendido, hay exclusión directa del tipo penal. En estos casos el consentimiento del ofendido no puede ubicarse en la antijuridicidad, porque ni siquiera pasa el filtro que hace la tipicidad.
A manera de síntesis sobre este tema, frente al consentimiento libre y consciente del titular de un bien jurídico disponible, existe según la postura que se quiera tomar, en una exclusión del tipo o en una causa de justificación.
Finalmente el autor hace mención de la relación que existe entre el consentimiento en el riesgo y la autopuesta en peligro de la víctima, donde la discusión se aleja de la justificación hacia un problema de imputación objetiva, siendo que la doctrina mayoritaria sobre este particular nos llevan a encontrar la solución en un supuesto de exclusión del tipo.[11]
Por otro lado hay quienes el lugar de reconocer el consentimiento, lo que haces es valorarlo desde la perspectiva de el Estado de Necesidad o Excluyente de culpabilidad, por vía de la no exigibilidad. En estos términos se refiere MUÑOZ CONDE al respecto: “Hay sin embargo casos extremos en los que, sin perjuicio de aplicar causas de atenuación o incluso de exclusión de culpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad, se debe incluso apreciar el Estado de Necesitad como causa de justificación, bien por la vía de la colisión de deberes (deber de respetar la vida versus deber de eliminar el sufrimiento) bien por la de ponderación de intereses (muerte versus sufrimiento) cuando el que padece de una enfermedad que le provoca grandes dolores solicita libre y espontáneamente que se le ayude a morir o incluso, que se le provoque la muerte.”[12]
Vistas las posturas anteriores relativas al consentimiento, tenemos que su ubicación dentro del sistema y los contenidos de la descripción típica, es lo que nos va a permitir ubicarla ya sea como excluyente de tipicidad o de antijuridicidad, pese a que como hemos señalado en diferentes oportunidades, la doctrina mayormente aceptada concluye que es una causa de justificación.
A nuestra manera de ver, el hecho de ubicar el consentimiento como una excluyente de antijuridicidad, debe acarrear previo el reconocimiento del cumplimiento de todos los requisitos que validen el mismo y las circunstancias en medio de las cuales se da, de acuerdo a la norma, implica que no se impone pena al agente.
c. LEGISLACION NACIONAL.
En nuestro país, no existe normativa alguna que trate respecto de la Eutanasia, por tanto en principio cualquier acto destinado a causar la muerte de una persona, ya sea de manera activa u omisiva, ha de ser considerada un homicidio.
En palabras de ARANGO DURLING, refiriéndose a la responsabilidad médica en estos supuestos indica que “en la Eutanasia, ciertamente, estamos ante una conducta intencional (dolosa) y voluntaria realizada, por el médico, que produce la muerte del enfermo o del paciente, por motivos piadosos, sin embargo, es un Homicidio, en sí, y no se toma en cuenta para eximir de responsabilidad al médico, la petición del enfermo o del paciente o la finalidad del médico.
En el caso de nuestra legislación, ciertamente, la conducta del médico es punible, y sancionada como Homicidio Doloso (art. 131), más a nuestro juicio, por razón de la finalidad debe procederse a la disminución de la pena, tal como es la corriente moderna.
Por otro lado, el médico no responde en la Ortotanasia, situación que se presenta cuando el paciente próximo a muerte rechaza tratamiento que solo va a servir para prolongar su vida por corto tiempo (Romeo, p.39).”[13]
En este sentido, vemos que el punto de partida para los efectos de nuestro derecho interno, es la punibilidad de la conducta, aunque como reconoce la autora, con posibilidad de atenuación referida a las motivaciones que consideramos puede vincularse a la actuación por motivos nobles o incluso en una atenuante genérica que reconozca la motivación humana de la conducta desplegada.
Sin embargo, tal y como citamos más arriba sobre las opiniones de MUÑOZ CONDE, nuestro derecho interno sí reconoce el estado de necesidad justificante y las causas de inculpabilidad basadas en la no exigibilidad, las cuales no son ajenas a esta temática y probablemente ante una situación concreta pudieran ser debatidas al momento de analizar la conducta del agente.
[1] http://www.rae.es/rae.html
[2] MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal – Parte Especial”, Décimosexta edición, revisada y puesta al día, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
[4] MANTECON, Joaquin, “Derecho a la Vida, Eutanasia y Política Penal: La experiencia Española y Holandesa. http://www.binasss.sa.cr/revistas/rldmml/v1-2n2-1/art10.pdf
[5]Cfr. MANTECON, Joaquin.
[6] REY MARTÍNEZ, Fernando, “El Debate de la Eutanasia y el Suicidio Asistido en Perspectiva Comparada. Garantías de Procedimiento ante su eventual despenalización en España”, http://e-spacio.uned.es:8080/fedora/get/bibliuned:DerechoPolitico2008-12/pdf
[7] ALONSO ALAMO, Mercedes, “Recensión del libro de Fernando Rey Martínez, “EUTANASIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES, http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r3.pdf
[8]Cfr. ALONSO ALAMO, Mercedes.
[9]Cfr. REY MARTÍNEZ, Fernando.
[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Estructura Básica del Derecho Penal”, Ediar Editores, 2011, página 90.
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