"ANALISIS CRITICO SOBRE LA PRUEBA DE ION SCAN EN LA LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
“ANALISIS
CRITICO SOBRE LA PRUEBA DE ION SCAN EN LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA
NACIONAL”
INTRODUCCION
I.LA PRUEBA DE ION
SCANA. MARCO LEGAL
B. BASE CIENTIFICA
C. EL USO DE LA PRUEBA DE ION SCAN EN EL PROCESO PENAL Y EL EFECTO DE SUS RESULTADOS
C.1 SUMARIO
C.1.1. INDAGATORIA
C.1.2. MEDIDAS CAUTELARES
C.2 ETAPA CALIFICATORIA
C.2.1. LLAMAMIENTO A JUICIO
C.2.2. SOBRESEIMIENTO
C.3 ETAPA PLENARIA
C.3.1 CONDENA
C.3.2 ABSOLUCION
II. ANALISIS COMPARATIVO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
A. JURISPRUDENCIA NACIONAL
B. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION
Nuestra legislación permite el uso de todo
medio de prueba que no esté prohibido por la Ley y que no sea violatorio de los
derechos humanos. Bajo este parámetro más allá de los medios de prueba tradicionales, los avances
científicos nos llevan cada vez más, a utilizar nuevos medios de prueba que
entran dentro de la categoría de pruebas periciales dado su carácter científico
objetivo dentro de los procesos, dado el tema que nos ocupa, en los procesos
penales propiamente tal.
En los delitos relacionados con drogas es
fundamental para acreditar el hecho punible hacer uso de estas pruebas
científicas para establecer si las sustancias incautadas efectivamente entran
dentro de la categoría de drogas definidas en nuestra legislación nacional y
acorde a las normativas internacionales sobre la materia.
Ahora bien, dada la particularidad que
envuelve el tráfico de drogas, resultado
del crimen organizado, se hace necesario que la especialización en las
técnicas de investigación se perfeccionen para poder lograr en mayor medida la desarticulación
de estas organizaciones criminales relacionadas al tráfico de drogas.
Dentro de las técnicas o pruebas científicas
utilizadas desde hace años es la prueba de ion scan. Nos proponemos hacer un análisis crítico de
la misma en cuanto a su uso en los procesos penales patrios y como son
apreciadas por los funcionarios de instrucción y por los tribunales de
justicia.
Asimismo haremos una referencia especial a la
jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en ocasión de del
uso de la prueba de ion scan, que resulta de gran importancia en cuanto a sus
apreciaciones científicas y jurídicas.
I.LA PRUEBA DE ION
SCAN
A. MARCO LEGAL
El artículo 2046 del Libro Tercero de
Procedimiento Legal, del Código Judicial, establece que el hecho punible se
comprueba con el examen que se haga por peritos o facultativos de las personas,
huellas, rastros o señales que haya dejado el hecho, o con las deposiciones de
testigos que hayan visto o sepan de otro modo, la perpetración del mismo hecho
o con indicios, medios científicos o cualquier otro medio racional que sirva a
la formación de la convicción del juez, siempre que no estén expresamente
prohibidos por la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarios a la
moral o al orden público.
Visto el contenido de la norma antes citada,
corresponde procurar establecer si la prueba de ionscan se enmarca dentro de
los parámetros en ella señalados. En
primer lugar considero que la prueba en sí misma no está prohibida en la ley,
ni viola derechos humanos, ni es contraria a la moral o al orden público,
siempre que se realice apegada al debido proceso.
En segundo lugar, se trata de una prueba
pericial que determina la presencia de rastros o señales que se traducen en un
indicio respecto de la posible comisión de hecho punible. Llegamos a esta conclusión puesto que si bien
la prueba determina la presencia de sustancias ilícitas, la misma no puede
establecer, cantidad, pureza o tiempo en que una superficie tuvo contacto con
la sustancia detectada. Sólo por poner
el ejemplo clásico de la prueba de ionscan sobre el dinero, es muy probable que
la misma de positivo en dinero que nosotros tengamos en nuestras manos, sin ser
personas dedicadas al tráfico de drogas o sin ser consumidores de la misma. De ahí que si bien se detecta un rastro de la
presencia de sustancias ilícitas, probatoriamente se traduce si es analizada de
manera individual, en un indicio leve, que a nuestro criterio no logra
acreditar la existencia del hecho punible.
En tercer lugar, el hecho de que el mecanismo
de prueba está permitido a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, exige
además que la práctica de la prueba se
haga atendiendo al debido proceso para que además de legítima sea lícita dentro
del proceso que se trata.
Por tanto, reconocemos que la prueba de
ionscan es una prueba revestida de legalidad en nuestro procedimiento penal
patrio y su análisis debe acogerse a las normas de valoración probatoria
basadas en la sana crítica, para determinar su efecto respecto de la prueba del
hecho punible en la investigación criminal.
Sobre este particular el artículo 980 del
Código Judicial al referirse a l valor del dictamen pericial indica que la
fuerza del ismo será estimada por el juez atendiendo los principios científicos
en que se funde, la relación con el material de hecho, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica, la competencia de los peritos, la
uniformidad o disconformidad de sus opiniones y demás elementos de convicción
que ofrezca el proceso.
En consecuencia quien tenga la
responsabilidad de valorar la prueba, debe aplicar los parámetros de valoración
atendiendo lo preceptuado en el artículo antes citado.
B. BASE CIENTIFICA
De acuerdo a documentos consultados sobre
este tipo de pruebas, nos llevan a la empresa Smith Group la cual aparece
posesionada como una empresa de corte mundial dedicada entre otras cosas, al
desarrollo tecnológico para la detección de sustancias ilícitas, de ahí que
dentro de la gama de productos que ofrecen sobre este campo en particular
cuenten con aparatos portátiles y de mesa que cumplen con la función de
detectar la presencia de sustancias narcóticas.
En su página web, esta empresa explica en que
se basa la tecnología utilizada, indicando que la misma se cimenta en la
espectrometría de movilidad de iones, sobre el particular indica lo siguiente:
“La espectrometría de Movilidad de Iones, o IMS (Ion Mobility Spectrometry, por sus siglas en inglés) es un método analítico similar a la espectrometría de masas de tiempo de vuelo. En vez de responder a fragmentos moleculares, IMS usa “ionización suave”. Las moléculas ionizadas pasan por un tubo de empuje con velocidades diferentes que dependen de su masa y geometría. Ionización positiva y negativa elegible aumenta la identificación o sensibilidad.
Los iones en cuestión son generados por la ionización química a presión atmosférica (APCI, Atmospheric Pressure Chemical Ionization, por sus siglas en inglés). El material de prueba es calentado para obtener un vapor que es llevado a una pequeña cámara de empuje en que una fuente de radiación beta ioniza las moléculas. Los iones resultantes serán accelerados hacia un detector – separados según su tamaño, masa y geometría.
Cuando chocan contra el detector, cada ion genera una señal específica, lo que es una característica de la movilidad de iones. La movilidad (K) es determinada por la velocidad de empuje (vd) que los iones alcanzan en un campo eléctrico débil (E) dentro del tubo, según la ecuación vd = K x E. La distribución de estas señales forma un espectro de iones con una banda de movilidad de iones que corresponde a cada una de las especies de iones únicas. El espectro es una huella dactilar del compuesto original. El software IONSCAN comprende bibliotecas de tales espectros de iones que se usan como referencia en el proceso de detección.
Durante el análisis, el IONSCAN busca iones que necesitan el mismo tiempo y muestran las mismas características espectrales dentro de un alcance esperado como la sustancia objetivo. Si encuentra iones que corresponden a estos parámetros, identificará la sustancia y emitirá una alarma. Si el IONSCAN no encuentra tales iones, no da alarma.” [1]
Sin ánimo de pretender explicar científicamente el
proceso que se desarrolla en la prueba de ion scan, de manera básica entendemos
que se trata de una tecnología que previa ionización y separación molecular de
las muestras tomadas, procura identificar a que sustancia corresponden las
molecular identificadas, luego de lo cual las compara con las sustancia para
las cuales ha sido programada para detectar y si las muestras corresponden con
los parámetros cargados en la misma, da una alerta.
En consecuencia es una prueba que únicamente
detecta presencia molecular de una sustancia, sin estar en capacidad de indicar
cantidades, niveles de concentración ni cuando estuvo en contacto con el lugar
donde se tomo la muestra.
Lo que no explican los fabricantes de estos equipos
es que los mismos también detectan precursores para fabricar drogas ilícitas,
que también son utilizados en medicamentos lícitos. Por otro lado, no se toma en cuenta que el
contacto con sustancias ilícitas o con objetos que han tenido contacto con sustancias
ilícitas pudo ser casual y no voluntario, por ejemplo, la clásica referencia al
dinero. El dinero es un bien fungible
que pasa de manos constantemente, que sucede si nos dan como vuelto en un
comercio, dinero que antes estaba en manos de un drogadicto, nos hacen una
pesquisa sale positivo a la prueba de ion scan.
Estos aspectos tienen que ser considerados cuando
hablamos de la certeza objetiva de la prueba y en cuanto al efecto que ello
causa en cuanto a la vinculación de una
persona a delitos de posesión y tráfico de drogas.
Por tanto, no se pone en duda la certeza de la
prueba en cuanto a la identificación de las sustancias, pero no debe perderse
de vista que muchas sustancias son utilizadas para fines lícitos y que la
presencia de las sustancias puede ser meramente casual.
C.
EFICACIA DE LA PRUEBA DE ION SCAN EN SU USO PARA DETECTAR
RASTROS DE SUSTANCIAS ILICITAS.
No hemos encontrado literatura independiente que
nos apoye en la verificación objetiva de la confiabilidad del análisis
científico de la prueba de ion scan. Sin
embargo podemos hacer algunas apreciaciones al respecto, partiendo de cuatro
puntos de vista que son fundamentales en la apreciación de pruebas periciales,
según hemos observado en la práctica: a) idoneidad del perito; b) idoneidad de
los procedimientos utilizados, c) certeza objetiva de sus resultados, d)
interpretación de los resultados.
Para ello partiremos de una presunción de validez
científica, es decir la prueba de ion scan, definitivamente sí detecta rastros
de sustancias ilícitas, según ha sido programada, dentro de este espectro,
asumimos no sólo detecta sustancias ilícitas resultantes de procesos químicos
de transformación, sino que también detecta precursores de estas, muchas de las
cuales también son utilizadas para productos lícitos.
En consecuencia, el resultado de la prueba si bien
determina la presencia de rastros de sustancias ilícitas, no aporta nada
respecto de su cantidad, calidad, tiempo en el cual estuvo en contacto con el
área analizada y las circunstancias en que se dio este contacto, todo esto
tiene que ser objeto de prueba mediante otros medios que efectivamente los acrediten
dentro del proceso.
Volviendo a los cuatro aspectos antes mencionados,
tenemos:
a)
idoneidad del perito: el perito ha de poseer conocimientos probados en el manejo de los
equipos utilizados para la práctica de la prueba, los protocolos que deben cumplirse
en la práctica de la prueba, así como de la interpretación de los
resultados. Muy importante igualmente,
es el mantenimiento y calibración periódica de los equipos que garanticen el
funcionamiento óptimo de los mismos.
Sobre este último punto llama la atención que en
nuestro país hace unos años, se dieron una serie de noticias donde se reportaba
que el equipo para pruebas de ion scan que hay en el Aeropuerto de Tocumen
aparentemente estaba fallando debido a falta de mantenimiento y por ende, falta
de calibración, lo cual se estaba reflejando en que en casos de evidente
participación en ilícitos relacionados con drogas, las pruebas estaban
resultando negativas, según fuentes del Ministerio Público, lo que provocó que
se suspendiera su uso en las investigaciones por un lapso de tiempo. Por su
lado las autoridades del aeropuerto, dueñas del equipo negaron tales versiones
y la información sobre el mantenimiento y calibración del equipo fue declarada
de acceso restringido, por lo cual nunca pudo corroborarse.
b)
idoneidad de los procedimientos utilizados: Dado que no existe literatura al
respecto, no sabemos cuáles son los procedimientos o protocolos que han de
seguirse para garantizar el carácter inmaculado de la prueba, es decir que la
misma no se vea contaminada, que se garantice su integridad. Esto tiene que ver nuevamente con la
limpieza, mantenimiento y calibración de los equipos y anotación previa de las
circunstancias o el contexto donde se realiza la prueba.
A manera de ejemplo citamos brevemente el caso de
los señores CHAPARRO y LAPO ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
donde una de las fallas detectadas en la prueba e ion scan, fue que material
contaminado con droga estuvo en contacto con las superficies donde días después
se realizo la prueba, lógicamente el resultado sería positivo, sin embargo
lejos de valorar el resultado en el contexto donde se realizo la prueba, donde
debió hacerse constar esta circunstancia previa, lo que se hizo fue utilizarla
como instrumento de acusación.
c) certeza
objetiva de sus resultados: Ya hemos señalado que dada la poca información
técnica que se ofrece sobre la prueba, no estamos en capacidad de poner en duda
los resultados de las mismas, no sin reiterar que no debemos dejar de lado
aspectos de capacitación, de procedimientos en la práctica de la misma,
mantenimiento de los equipos y la consignación del contexto donde se realiza la
prueba.
A esto debemos añadir que no se puede obviar que la
detección de precursores de drogas, se debe tener en cuenta si los mismos son
utilizados también en sustancias lícitas, de ahí la importancia de
contextualizar la prueba. Por ejemplo,
si la prueba se realiza en el vehículo de una persona que trabaja en una
fábrica de medicamentos, en un hospital, en una farmacia, lógicamente tiene
contacto con una serie de sustancias, muchas de las cuales pueden contener
precursores de drogas ilícitas, si se analiza desde un punto de vista aislado
ya generaría un indicio en contra, pero si se analiza contextualizando la prueba,
antes de generar un indicio obliga a una investigación más detallada para
determinar si la persona está o no ligada a alguna actividad ilícita.
d) interpretación
de los resultados: por eso resulta de vital importancia cómo interpretemos los resultados. La prueba de ion scan detecta la presencia de
rastros de sustancias ilícitas, pero como ya mencionamos, no acredita cantidad,
calidad ni tiempo en que la misma estuvo en contacto con la superficie
examinada.
Es por esto que todas estas circunstancias adicionales
que no se pueden ser acreditadas por la prueba de ion scan, tienen que ser
objeto de prueba dentro del proceso, y no pueden deducirse de ella, pues no
dejan de ser meras conjeturas y sospechas sin asidero probatorio idóneo.
C.EL
USO DE LA PRUEBA DE ION SCAN EN EL PROCESO PENAL Y EL EFECTO DE SUS RESULTADOS
VERSUS LAS EXIGENCIA LEGALES.
Los resultados de las pruebas de ion scan en
las diferentes etapas del proceso tienen diferentes efectos, de acuerdo a las
normas que rigen para cada una y las exigencias legales que las determinan.
C.1 SUMARIO
En la etapa sumarial, estas pruebas
generalmente dan inicio formal al proceso penal, en el mayor de los casos
dirigidas por informes de seguimiento, informes de inteligencia, informes
anónimos, etc. Bajo el sistema procesal
actual frente a un resultado positivo de la prueba de ion scan, se genera
inmediatamente una formulación de cargos y hasta una detención preventiva,
aunque no se haya dado con la droga.
La pregunta obligada es por qué? La indagatoria tiene como presupuestos, la
acreditación del hecho punible y la vinculación del imputado, al menos de
manera indiciaria, en este punto basta un indicio leve (artículo 2092 del
Código Judicial). Lo cuestionable es que sólo la prueba de ion
scan de manera aislada puede lograr ese efecto procesal tan dañino cuando no se
ha encontrado droga vinculado a la investigación.
Con respecto a la aplicación de medidas
cautelares, enfocándonos en la detención preventiva, no sólo por ser la más
grave, sino por ser la que naturalmente aplican cuando nos encontramos frente a
delitos relacionados con drogas y la cual una vez dictada es difícil de
revertir por diversas razones que van desde la falta de interés de quienes
tienen la facultad para ello, como de temor a represalias de superiores como de
gobiernos extranjeros.
La aplicación de la detención preventiva
también tiene como presupuesto la acreditación del hecho punible y la vinculación
del imputado, el artículo 2140 del Código Judicial, exige que la prueba del acto ofrezca certeza
jurídica del acto, por tanto la norma es más exigente respecto de los
presupuestos de la indagatoria. Además,
las normas generales aplicables a las medidas cautelares, nos hablan de
indicios graves de responsabilidad hacia quien objeto de la medida cautelar. Pero
más allá de estos dos aspectos, tenemos que revisar las exigencias cautelares
frente al caso concreto, atendiendo al artículo 2128 del Código Judicial. Sin
embargo, no podemos llamarnos a engaños y sabemos que frente a un delito
relacionado con drogas la detención preventiva suele ser la primera y única
opción y que tristemente aún en la revisión de las mismas vía constitucional a
través del Habeas Corpus, no entra realmente a revisar estos aspectos,
concentrándose únicamente en aspectos formales.
En consecuencia, es normal ver que frente a
investigaciones que cuenten únicamente con informes policiales y una prueba de
ion scan, sin cautelación de droga, una
acción de habeas corpus para revisar la legalidad de la detención, terminaría
confirmándola y con ello condenando al imputado a esperar los resultados del
proceso penal con la esperanza que su situación sea nuevamente analizada desde
otra óptica por el juez de la causa.
La práctica diaria demuestra entonces que los
efectos más nefastos que tiene el resultado positivo de una prueba de ion scan,
como principal elemento de acreditación del delito y de la vinculación, se dan
en esta etapa procesal. Quiero resaltar que nos referimos a investigaciones
donde no hay otros elementos de prueba que complementen, refuercen y consoliden
la acusación.
C.2 ETAPA CALIFICATORIA
En esta etapa la normativa procesal exige
plena prueba del hecho punible y la vinculación del imputado, aunque sea
indiciariamente, pero en este caso los indicios pasan de ser leves, a ser
graves.(ver art. 2219 C.J.), para pasar a la etapa plenaria.
A mi entender, la norma al exigir plena
prueba de la existencia del hecho punible, constituye un filtro, para que no
estemos en una etapa plenaria discutiendo si hay o no hay delito, esa es una
discusión propia de la etapa calificatoria, sino fuera así, no tendría sentido
su existencia. Sin embargo, la triste
realidad es otra. Frases poco celebres
como “un llamamiento a juicio no se le niega a nadie”, es común escucharla en
nuestro entorno jurídico y frente a investigaciones de delitos relacionados con
drogas, lo señalado cobre una notable vigencia.
Al mismo tiempo debemos reconocer que pese a
lo antes señalado, el efecto que tiene una prueba de ion scan en el proceso
penal durante la etapa calificatoria, es menor que en la sumarial, pues
dependiendo del contenido de la investigación, la gravedad de los hechos y la
existencia o no de otros elementos probatoria que fortalezcan el expediente y
la independencia judicial y extrajudicial del juez, se puede lograr un
sobreseimiento al menos provisional. Por
tanto a mi criterio el efecto de la prueba de ion scan podríamos calificarlo en
un en un porcentaje del 50% para los aspectos positivo y negativo, atribuido me
parece a la proximidad de un sistema acusatorio que ha venido influenciando las
actuaciones judiciales aunque no esté completamente vigente.
No podemos dejar de mencionar, que es
habitual que la defensa y el imputado opten por solicitar que el juicio se
ventile bajo las reglas del juicio abreviado, lo que trae como consecuencia que
previo llamamiento a juicio se pase inmediatamente a una audiencia plenaria,
donde los efectos de la prueba de ion scan se ven grandemente cuestionados,
pero que abordaremos en el siguiente punto.
C.3 ETAPA PLENARIA
En la etapa plenaria, donde debatimos la
inocencia o culpabilidad del llamado a juicio, las exigencias de la normativa
respecto a la culpabilidad es más exigente, las pruebas deben crear certeza
jurídica indubitable en el juzgador para poder condenar, de lo contrario debe
prevalecer el in dubio pro reo, para la absolución del procesado.
Es aquí donde se debe hacer más palpable la
ineficacia de la prueba de ion scan, como único elemento de vinculación, pues
no alcanza el nivel de certeza para dictar una condena, o al menos no debería,
pues más adelante veremos las contradicciones que encontramos al respecto en la
jurisprudencia.
En síntesis, frente a un proceso penal en
esta etapa de fondo, la sola prueba de ion scan no debe tener un valoración que
sustente una condena.
II.
ANALISIS COMPARATIVO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS.
A. JURISPRUDENCIA NACIONAL
1. SOBRE LA LEGALIDAD Y LICITUD DE LA PRUEBA DE ION SCAN.
En 1999 estando aún vigente en ese momento la
Sala Quinta de Instituciones de Garantía en fallo de 10 de septiembre de 1999,
indico:
“
En los delitos relacionados con drogas las organizaciones criminales cuentan
con un soporte económico que les permite llevar a cabo un sinnúmero de
actividades ilícitas que afectan de manera notoria a nuestra sociedad, de allí
la necesidad de aprovechar la tecnología en la valoración de las pruebas en
materia penal, ya que con esos instrumentos se pueden establecer de manera
científica la exactitud de la misma, por lo que la utilización del Escaner
Iónico de datos automáticos sobre drogas es permitido en nuestra legislación
(cofrontar artículo 769 del Código Judicial) señalando el legislador como
limitación “… que no estén expresamente prohibidos por la ley, ni violen
derechos humanos, ni sean contrarias a la moral o al orden público”, esa prueba
científica de manera razonada, será valorada por el juez utilizando para ello
la sana crítica.” [2]
El Segundo Tribunal Superior del Primer
Distrito Judicial, se refirió a este particular en fallo del 16 de febrero de
2000, bajo la ponencia del Magistrado Luis Mario Carrasco:
“Por
otro lado, del acopio del material de muestreo sobre el cual se baso el
experimento realizado con el aparato denominado ion scaner, supuso el examen y
manipulación de partes pudendas y otras áreas del cuerpo del señor DIAZ
BLANDON, así como el manejo de su vestimenta y ropa interior, resultando
evidente que esta prueba representó una invasión de la privacidad y la
intimidad del sujeto examinado, afectándole derechos fundamentales. Una interpretación respetuosa de las
garantías fundamentales, pero a la vez consciente de la pesquisa criminal en
ocasiones supone la afectación de esas garantías, aconsejaría la existencia de
una previsión legal que autorice la injerencia de la autoridad en lo que a la
afectación de derechos fundamentales se refiere, en el caso que nos ocupa, esta
previsión legal es inexistente.”[3]
De la lectura de estas dos referencias
jurisprudenciales, observamos que la prueba de ion scan, sí es permitida como
mecanismo de prueba pericial en el proceso penal, eso la hace legal, pero debe
cuidarse de que en su evacuación, se ajuste al debido proceso, al respeto de
derechos fundamentales como del debido proceso y el derecho a la intimidad,
para que la misma no sea ilícita.
Sobre el respeto del derecho a la intimidad,
tenemos que a raíz de sonados casos donde se acuso de la violación del derecho
a la intimidad sobre las comunicaciones, a raíz del cambio constitucional del
artículo 29 de la Carta Política, contamos con una mayor desarrollo de la
protección de la intimidad y con el
nuevo Código Procesal Penal, contamos con toda una normativa al respecto, a
propósito del señalamiento que hace el Mag. Carrasco en su fallo, sobre la
inexistencia del mismo a la fecha de su
resolución.
Por tanto, no se trata de satanizar la prueba
de ion scan, sino de asegurarnos que sea utilizada dentro del marco de la ley,
y que su valoración probatoria sea correcta y objetiva, a la luz de las reglas
de la sana crítica.
2. SOBRE LOS EFECTOS DEL RESULTADO POSITIVO DE LA PRUEBA DE
IONSCAN, EN LA PRUEBA DEL HECHO PUNIBLE.
Respecto de este punto, las posiciones
encontradas en la jurisprudencia nacional es contradictoria, pues a veces nos
encontramos con criterios que sostienen que la prueba sí logra acreditar el
hecho punible y otras veces que no, veamos.
El Segundo Tribunal Superior, en fallo del 3
de febrero de 1999, bajo la ponencia del Magistrado Andrés Almendral, sostuvo
lo siguiente:
Esta superioridad es
del conocimiento que el método científico utilizado por el representante del
Ministerio Público con la ayuda de agentes de nacionalidad estadounidense, con
el fin de determinar sustancias prohibidas no es el propio, por el hecho que a
pesar de que da un resultado positivo de drogas, no se cuenta con la existencia
del hecho punible, el objeto material que acredite la comisión del acto
ilícito.
De existir este
elemento tan importante para la legislación panameña, el Juzgador primario
podrá entonces indicar si en realidad los imputados incurrieron en el delito de
Tráfico Internacional de Drogas o en el de Posesión simple o agravada de drogas
y poder entonces señalar con exactitud la penalidad que le corresponderá a cada
uno de acuerdo con su participación como autor, cómplice primario o secundario.
Por tanto de no
existir la comisión del hecho punible sólo existe hasta el momento que los
sujetos estuvieron en contacto con sustancias prohibidas, pero fue un examen
practicado días después de su detención y en ausencia de su abogado defensor, aunado
a la indefensión que se dio el día 9 de octubre de 1996 en perjuicio de los
imputados, por el hecho de que rindieron declaración indagatoria el mismo día y
hora, violándose de esta manera normas constitucionales y de los derechos
humanos.
Bajo esta panorámica,
cabe la revocatoria del fallo censurado por el Defensor Técnico y los
imputados, resolución emitida por el Juez a – quo y por falta de pruebas
idóneas que los vinculen al ilícito, razón por la cual a ello se procede.”[4]
Contrario al criterio externado ut supra
sobre la falta de solidez de la prueba de ion scan para acreditar el hecho
punible, tenemos que en fallo de 30 de diciembre de 1999, del Pleno de corte
Suprema de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Eligio Salas (q.e.p.d.),
indico:
“ La Corte ha podido
corroborar, en las constancias de autos que la diligencia que ordena la
detención preventiva de los ciudadanos CARLOS SANCHEZ, EMIRO CANDELO y DIEGO
GOMEZ, en la que se hace un recuento de los sucesos que se dieron la noche en
que fueron aprehendidos, destacándose como un elemento probatorio importante en
contra de los mismos, el análisis pericial que se realizó a los vehículos y a
las pertenencias de estas personas a través del escáner iónico de datos
automáticos para detectar la posible presencia de droga, en base al cual se
obtuvo un resultado positivo que indica la presencia de la sustancia conocida
como cocaína en alto grado de concentración.
La Corte
coincide con la conclusión a la que arribó el Ministerio Público, para
considerar pertinente ordenar la detención preventiva de los prenombrados
ciudadanos colombianos, en el sentido que nos encontramos ante la presunta
comisión de un delito contra la salud pública.” [5]
En el análisis de los fallos sobre este
particular, tenemos que los mismos tal y como señalamos en puntos dentro de
este trabajo, generalmente cuando se trate de acciones de Habeas Corpus es
común que los tribunales de justicia se enfoquen únicamente en aspectos
formales de la detención preventiva, sin entrar a revisar un aspecto tan
fundamental como lo es si el hecho punible en efecto se encuentra acreditado,
tal y como se desprende de la lectura del artículo 2140 del Código Judicial.
Llama la atención lo distante de los
planteamientos jurisprudenciales que son completamente opuestos, además, es
válido resaltar que en un principio también era cuestionable que los peritos
que realizaban las pruebas era
estadounidenses hasta que se capacitaron panameños para tales fines.
En nuestra opinión tal y como lo hemos
sostenido a lo largo del trabajo, todo caso no es igual, así como no es igual
el efecto que pueda tener el resultado positivo de la prueba en diferentes
etapas del proceso, de acuerdo a las
exigencias legales de cada una y tampoco es igual tener únicamente como prueba
del supuesto delito, el resultado del ion scan, a que la misma sea una de
varios elementos probatorios que analizados en conjuntos lleven a acreditar el
delito y la vinculación de los procesados.
3. DE LA INEFICACIA DE LA PRUEBA DE ION SCAN PARA ACREDITAR
EL DELITO EN FUNCION DE SUSTENTAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA.
Como seguimiento al tema, resulta muy
importante el planteamiento hecho por el Mag. Luis Mario Carrasco en fallo de
28 de abril de 2011 al resolver Recurso de Casación Penal, donde CASA la
resolución objeto del recurso y absuelve a los imputados y hace una apreciación
importante de la prueba de ion scan.
“Tal como ya se ha
expuesto, la presente causa se origina con la práctica de una prueba de ion
scan al vehículo propiedad del señor
JOVANIE GUERRA SALDAÑA. Los aludidos informes de vigilancia y seguimiento, que
sirvieron de soporte al Tribunal Superior para dar por acreditado los delitos
de transporte de droga, blanqueo de capitales y asociación ilícita para
delinquir, fueron incorporados a la investigación después de que dicha prueba
brindara resultados positivos para el hallazgo de rastros de droga en el
vehículo conducido por el señor JOVANIE GUERRA SALDAÑA.
Aun si se evalúan los informes de
seguimiento y vigilancia, en conjunción los resultados de las pruebas de ion
scan practicadas a los vehículos de JOVANIE
GUERRA SALDAÑA, no se podría llegar a un estado de certeza sobre la realización
del delito de destinación de un bien mueble para el transporte de drogas, pues
no se logró encontrar droga en la presente investigación.
Evaluando el presente caso, el Tribunal
de Casación concluye que los componentes de la figura penal de la asociación
ilícita no se lograron acreditar. Más bien, lo que se desprende de este
voluminoso expediente es que los vehículos que pertenecían a los procesados
dieron resultados positivos en la prueba de ion scan lo cual, sin lugar a dudas, representa una herramienta
indiciaria valiosa para la investigación de este tipo de conductas, pero que no
tiene la eficacia necesaria para fundamentar una imputación por el delito de
asociación ilícita para delinquir.
Por tanto, se estima acreditada la
alegada infracción del artículo 983 del Código Judicial, referente a la
valoración de los indicios, que resulta infringido en concepto de violación
directa por omisión al darle pleno valor probatorio a los resultados de la
prueba de ion scan y a los informes de
seguimiento y vigilancia para dar por acreditado los delitos de destinar un bien
mueble para transportar drogas, blanqueo de capitales y asociación ilícita para
delinquir.”
En iguales términos se expresa el Magistrado
Jerónimo Mejía en fallo del 10 de mayo del 2010, al resolver Recurso de
Casación Penal, en el cual CASA la sentencia recurrida y absuelve a los
procesados.
“Al remitirnos al expediente se aprecia
el Informe de Resultados de los Análisis en el ion scan ITEMISER 3, de las
muestras tomadas al vehículo marca Nissan Patrol de color beige, matrícula
238896, prueba pericial en la que se basó el Tribunal Superior para establecer
la comisión del ilícito.
La prueba que antecede da cuenta que
las autoridades investigadoras lograron detener al procesado en momentos que
conducía el vehículo al que se le practicó la prueba de ion scan lográndose
detectar rastros de cocaína y metanfetaminas, lo que es un indicio de que se
transportó sustancias ilícitas en dicho automóvil.
En cuanto al
primer aspecto, la posesión de drogas, se debe indicar que en el infolio penal
solo consta el Informe de Resultados de la prueba de ion scan que determina la
presencia de rastros de cocaína y metanfetaminas en el doble fondo del
vehículo, más no se encontró en poder del señor BATISTA DOMÍNGUEZ sustancias
ilícitas.
Este segundo
aspecto, a juicio de la Sala, no está acreditado en el presente negocio por
cuanto, como se dejó expuesto, en el cuaderno penal sólo consta la prueba de
ion scan que dio resultado positivo para la presencia de drogas ilícitas en el
vehículo pero no se logró incautar las sustancias por lo que mal podría
establecerse el peso y cantidad ante la ausencia del objeto material.
Por tanto la Sala estima acreditado el
vicio de injuridicidad ensayado por el casacioncita, así como la alegada
infracción del artículo 983 del Código Judicial, referente a la valoración de
los indicios, que resulta infringido en concepto de violación directa por
omisión al darle pleno valor probatorio a los resultados de la prueba de ion
scan para dar por acreditado el delito de posesión agravada de drogas.”
De la lectura de los extractos de los dos fallos antes citados,
observamos en jurisprudencia reciente de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que existe coincidencia en cuanto al valor que debe darse a la prueba
de ion scan de manera individual.
Recordemos que al inicio de nuestro trabajo cuando establecimos el marco
legal de la misma indicamos que era una prueba pericial que se traducía
individualmente en un indicio y que debía ser valorado como tal, atendiendo a
las reglas de la sana crítica.
En efecto, ese es el sentido que da la Corte a dicha prueba y frente a
los efectos de la misma ante una etapa plenaria que exige certeza jurídica para
condenar, ha sido conteste en señalar que esta por sí sola no es suficiente
para acreditar delitos relacionados con drogas en el evento de que no se hayan
logrado incorporar otros elementos de prueba que completen la investigación y
acreditación de los hechos.
Lo que nos llama la atención es que pese a ello, nos encontremos aún con
decisiones de instancias judiciales inferiores donde aún den valor de plena
prueba a los resultados de los análisis de ion scan, lo cual ha sido definido
por la Sala Penal, como una infracción del artículo 983 del Código Judicial,
sobre la valoración de los indicios.
4.
DE LA VALORACION DE
VARIOS INDICIOS JUNTO CON EL RESULTADO POSITIVO DE LA PRUEBA DE ION SCAN, NO
INVALIDAN EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO, CUANDO NO SE LOGRA PROBAR QUE AL
ACUSADO SE LE ENCONTRO EN POSESION DE LA SUSTANCIA ILICITA DETECTADA.
En fallo del 7 de abril de 2011, al resolver Recurso de Casación Penal
el Magistrado Jerónimo Mejía, se refiere a estos aspectos al Casar la
sentencia.
“En segundo lugar, el Tribunal Superior ha
indicado que los resultados de la prueba de ion scan, sumados a circunstancias
tales como: el abandono del vehículo en los estacionamientos del Hospital
Regional, la cantidad de dinero no justificada en poder del procesado, la
cantidad de celulares que le fueron incautados y la justificación que diera
sobre la presencia del vehículo en dicho sitio, constituyen indicios para
acreditar su responsabilidad con el hecho punible que se le atribuye al señor
ERICK GONZALEZ MONTENEGRO.
A juicio de la Sala, las circunstancias
descritas tampoco pueden constituirse en indicios que brinden certeza sobre la
ejecución del hecho punible por parte del procesado ERICK GONZALEZ, pues los
mismos no encuentran apoyo fáctico en otros medios probatorios que acrediten la
acción delictiva de disponer de un bien mueble para transportar droga, dada la
inexistencia de la sustancia ilícita, objeto material del delito previsto en el
artículo 262 del Código Penal. Recuérdese que los indicios como medio de prueba
indirecta son hechos conocidos o comprobados que sirven, mediante razonamiento
e inferencia, para establecer la existencia de un hecho desconocido. En consecuencia, sino se demuestra que al encartado
se le encontró en posesión de la sustancia ilícita (en el caso en particular
metanfetaminas), no se puede justificar una condena por el delito de transporte
de drogas, siendo que para acreditar que se está ante hecho delictivo se
requiere la determinación precisa del fin que se perseguía con su transporte.
En definitiva, la
suma de inconsistencias expresadas respecto de los elementos que tuvo el Ad quem
para tener por demostrada la responsabilidad penal del procesado en el delito
de blanqueo de capitales, arrojan dudas razonables que deben aplicarse en su
beneficio, en aplicación de la máxima universal Indubio pro reo que debe
atenderse en todo proceso penal al que es sometido una persona e implica que el
convencimiento del Tribunal sobre la culpabilidad del procesado, debe ir más
allá de cualquier duda razonable.
En definitiva, la
suma de inconsistencias expresadas respecto de los elementos que tuvo el Ad
quem para tener por demostrada la responsabilidad penal del procesado en el
delito de blanqueo de capitales, arrojan dudas razonables que deben aplicarse
en su beneficio, en aplicación de la máxima universal Indubio pro reo que debe
atenderse en todo proceso penal al que es sometido una persona e implica que el
convencimiento del Tribunal sobre la culpabilidad del procesado, debe ir más
allá de cualquier duda razonable.”
En
este fallo en particular, vemos que pese a la existencia de una cantidad de indicios
dentro de la investigación, inclusive del resultado positivo de la prueba de
ion scan, el hecho de que no se lograra encontrar al imputado en posesión de la
sustancia, impedía crear una certeza probatoria respecto al delito, por lo que
debía prevalecer el in dubio pro reo en el análisis de la situación de los
procesados, lo que demuestra que es un tema que ajustado a los parámetros
legales vigentes, no puede ser tomado a la liguera, dejando sentando que la
prueba de ion scan no es un medio que ofrece plena prueba del delito, y que no
pasa de ser un prueba meramente indiciaria.
Lo
que hace falta, a nuestro parecer, es que este criterio permee hacia los
tribunales inferiores y hacia los agentes de instrucción, de manera que no se
cometan abusos e injusticias en nuestros procesos penales.
B. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS
En nuestra investigación sobre este tema
durante el curso, encontramos un fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador del 21 de noviembre de 2007.
En este caso se hacen valiosas aportaciones
respecto de la prueba de ion scan frente al derecho de defensa, debido proceso,
el carácter dubitable de la misma frente a los procedimientos como se
realizaron y su valoración.
“114. El
quinto peritaje correspondía a una prueba técnicamente conocida como
ION-SCANNER[6].
La máquina utilizada en este peritaje sirve para “ver la presencia científica
computarizada de partículas de droga”. En esta prueba los peritos tomaron
muestras de los moldes que se encontraban en la fábrica y solicitaron a la
Jueza el plazo de 5 días para presentar sus informes finales. En el expediente
ante la Corte no aparece prueba alguna de que dichos informes hayan sido
presentados. Sobre esta diligencia probatoria, el Jefe de la DEA (Drug
Enforcement Administration) en Guayaquil dirigió a la Jueza un oficio en el que
señaló:
Después
de muchas pruebas con el equipo electroquímico, en el almacén y en el área de
la oficina, el Químico David Morillo describió una reacción positiva de la
presencia de cocaína en la Máquina Número 5 (Máquina Moldeadora de Plumafón)
situada en el almacén del negocio. El equipo electroquímico indicó que la
cocaína había estado en la máquina o cerca de la máquina moldeadora de plumafón
…
Finalmente, en
relación con el ION-SCANER, sostuvieron que sus abogados fueron notificados de
la resolución que lo ordenaba el mismo día en que fue practicado, por lo que no
pudieron estar presentes; y que para la realización de los primeros cuatro
peritajes (supra párrs. 110 a 113)
los expertos tuvieron que colocar las hieleras aprehendidas con la droga en las
máquinas de Plumavit, para comprobar si calzaban o no, por lo que era lógico
suponer que partículas de droga de esas cajas contaminaron las máquinas, y que
fueron esas las partículas que el ION-SCANER detectó. Con base en ello,
solicitaron en diversas ocasiones que la prisión preventiva fuese revocada
119. Por lo anterior, la Corte concluye que el
Estado violó el derecho de las víctimas consagrado en el artículo 7.3 de la
Convención Americana, por la falta de una debida motivación en la adopción y
mantenimiento de la prisión preventiva de los señores Chaparro y Lapo. Con
ello, el Estado violó su derecho a la libertad personal contemplado en el
artículo 7.1 de la Convención, en relación con el deber de respeto establecido
en el artículo 1.1 de la misma.
…
151. El
7 de enero de 1998 a las 18:30 horas, la Jueza Décimo Segunda de lo Penal del
Guayas dispuso la práctica del examen ION-SCANER en las dependencias de la
fábrica Plumavit y en otros inmuebles. La Jueza determinó que la prueba se
realizara el “8 de enero de 1998, a partir de las 10h00”[7].
Esta decisión fue notificada a las partes, a través de casillero judicial, el 8
de enero de 1998 “a las nueve horas”[8].
La diligencia se llevó a cabo a las “once horas con cincuenta y cinco minutos”[9].
En otras palabras, la providencia fue notificada con dos horas y cincuenta y
cinco minutos de antelación.
152. La
Corte observa que la tardía notificación de la providencia que dispuso la
realización de la prueba de ION-SCANNER hizo imposible la presencia de los
abogados defensores en la práctica de la misma. Si bien es cierto que no
necesariamente es razonable la inmediación de las partes en la producción de
todo tipo de prueba, en la especie la falta de inmediación y contradictorio en
la realización de la prueba de ION-SCANNER, por la inmediatez de la
comprobación técnica, no podría ser reemplazada con la presentación de
observaciones en forma posterior. Además, la Corte da especial relevancia al
hecho de que la prueba del ION-SCANER fue la única prueba técnica en contra de las
víctimas y que fue tomada en cuenta por el juzgador para llamar a plenario al
señor Chaparro.
153. Este
desconocimiento del derecho a la defensa fue destacado por el Fiscal Décimo
Segundo de lo Penal del Guayas en su dictamen de 23 de diciembre de 1998. El
Ministerio Público consideró que en esta prueba “se sacrificaron ciertas
formalidades legales, ya que se la practicó en forma realmente apresurada, y no
dio lugar para que a su actuación[…] concurrieran las partes involucradas”.
Añadió que “la diligencia fue practicada en forma apresurada y angustiando el
derecho de defensa de las partes”[10].
Además, el Fiscal identificó otras falencias, como que los peritos que
intervinieron en la diligencia no remitieron sus respectivos informes, y que el
director de la DEA en Guayaquil, quien no fue designado perito en la causa,
firmó el escrito que informaba sobre los resultados de esta prueba[11].
Igualmente, el 30 de octubre de 2001, la Cuarta Sala de lo Penal de la Corte
Superior de Justicia de Guayaquil resaltó que los peritos que practicaron tal
diligencia no habían rendido sus informes y dio crédito a los argumentos de la
defensa al señalar que:
no cabe que se le otorgue merito probatorio
porque tal prueba no ofrece la debida garantía toda vez que días antes los peritos
que efectuaron el examen de las máquinas productoras de las cajas hieleras y de
los moldes correspondientes habían manipulado las proporcionadas por el CONSEP
en que se encontró la droga para ver si calzaban en las máquinas de PLUMAVIT lo
que explicaría que los residuos de cocaína contenidos en éstas hayan
contaminado la maquinaria o caído cerca de la máquina moldeadora[12].
154. En
vista de lo anterior y considerando el allanamiento del Estado, la Corte
considera que el Ecuador violó en perjuicio de los señores Chaparro y Lapo el
derecho consagrado en el artículo 8.2.c) de la Convención Americana, en
conexión con el artículo 1.1. de la misma.”
De la lectura del fallo observamos varios
aspectos relevantes a detallar:
a)
El
respeto del debido proceso en la evacuación de la prueba, donde se observa que
la misma se dio de manera apresurada sin dar lugar a una notificación previa
razonable a las partes, específicamente a los defensores de los acusados, de
manera que tuvieran la oportunidad de presenciar la prueba.
b)
Por
otro lado, igualmente respecto del debido proceso, está el hecho de que los
técnicos o peritos, siendo estos personal ajeno a los estamentos de
investigación oficial por ser miembros de la DEA, no fueron designados peritos
dentro del proceso.
c)
Asimismo,
se ignoró el hecho de que previamente a esta prueba, se habían realizado
pruebas periciales tendientes a establecer si las hieleras encontradas con
droga, habían sido fabricadas en los maquinas de la empresa de los demandantes,
donde se utilizaron aquellas objeto del ilícito, por lo que era lógico esperar
un resultado positivo en la prueba de ionscan realizada después, siendo que se
había contaminado las maquinas.
d)
Finalmente
cuestiona la Corte que el resultado positivo de esta prueba, pese a lo cuestionable
de sus procedimientos según explicamos ut supra, fuera valorado como único
elemento utilizado para llamar a Plenario a los señores Chaparro y Lapo.
CONCLUSIONES
La prueba de ion scan es una herramienta
valiosa en las investigaciones relacionadas con la posesión y tráfico de
sustancias ilícitas, por lo que no desmeritamos su uso, más bien hacemos un
llamado a que se perfeccione el uso de la misma, en cuanto a capacitación,
mantenimiento de los equipos e integridad de los procedimientos que garanticen
sus resultados.
Asimismo resaltamos que la interpretación de
sus resultados por parte del agente de instrucción y de los tribunales, debe ir
más allá de un resultado positivo o negativo y que deben ser analizados en el
contexto donde se dio la prueba, y ello debe hacerse constar igualmente en los
informes de la misma.
La valoración que se dé al resultado positivo
de la prueba, debe ajustarse a las normas de valoración probatoria en materia
indiciaria y asimismo, en cada etapa procesal o ante un acto procesal determinado, debe de estimarse si el indicio
hasta ese momento, cumple o no con las exigencias de la norma que se trata para
motivar una decisión de parte de autoridad competente, sea una orden de
indagatoria, la aplicación de una medida cautelar, llamamiento a juicio o
condena.
Es preocupante y hasta decepcionante que en
materia de habeas corpus, aún nuestros tribunales de justicia se queden en el
examen meramente formal de la detención y no cumplan con un examen a priori del
expediente respecto del hecho punible y la vinculación al momento de analizar
la legalidad o no de una detención. Vale
la pena volear la mirada hacia el fallo de la Corte Interamericana que citamos
en este trabajo y vernos en un espejo, respecto a la violación de derechos
fundamentales como la libertad personal, con órdenes de detención pobremente
motivas y sustentadas sólo en una prueba indiciaria como lo es la prueba de ion
scan.
BIBLIOGRAFIA
Obras.
ALMENGOR,
Jose Abel, REMON, Rubén Darío, “Fallos y Jurisprudencia en Materia de
Delitos Relacionados con Drogas”, Universal Books, 2000.
Códigos
Nacionales.
CODIGO
JUDICIAL.
República de Panamá. Mizrachi & Pujol. 2011
CODIGO
PENAL.
República de Panamá. Mizrachi & Pujol. 2011.
CODIGO
PROCESAL PENAL.
República de Panamá. Ley 63 de 2008.
Sitios
Web.
www.organojudicial.gob.pa/
www.corteidh.or.cr
[1]http://www.smithsdetection.com
[2]
ALMENGOR, José Abel, REMON, Ruben,
“Extractos Jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y de los
Tribunales de Justicia de Distrito Judicial”, Editorial Universal Books, 2000,
página 273.
[3]
Cfr: ALMENGOR, José Abel, REMON, Ruben,
página 414.
[4]
Cfr: ALMENGOR, José Abel, REMON, Ruben,
páginas 71 y 72.
[5]
Cfr: ALMENGOR, José Abel, REMON, Ruben,
página 378.
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