“EL
DELITO DE ABORTO Y LAS INDICACIONES”
INTRODUCCIONI. ASPECTOS GENERALES
a. ETIMOLOGIA
b. CONCEPTOS
c. CLASIFICACION
d. POSTURAS DOCTRINALES FRENTE AL ABORTO
II. ANALISIS DE LA NORMA JURIDICA
a. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
b. TIPO PENAL DEL DELITO DE ABORTO
i. TIPO OBJETIVO
ii. TIPO SUBJETIVO
c. ANTIJURIDICIDAD
i. CAUSAS DE JUSTIFICACION
ii. SOLUCION DE LAS INDICACIONES
1. REQUISITOS GENERALES
2. REQUISITOS ESPECIALES POR INDICACION
iii. ESTADO DE NECESIDAD
d. CULPABILIDAD
i. DOCTRINA
ii. CASO PANAMA
III. FORMAS DE APARICION DEL DELITO
IV. AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL
V. CONSECUENCIAS DEL DELITO
CONCLUSION
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION
El
delito de aborto provoca debates en diferentes estadios, políticos, sociales,
religiosos y legales. Definitivamente
que el aspecto que a nosotros nos interesa es el referente a los aspectos
legales que se derivan de esta conducta típica.
Para
abordar este tema es necesario tener claros las diferencias en los conceptos
médicos y legales, su clasificación, la determinación del bien jurídico
tutelado y el momento en que se protege, el análisis de las conductas típicas
y sus alcances, así como las excluyentes
de antijuridicidad y de culpabilidad.
También revisaremos temas relativos a las formas de aparición del
delito, la autoría y participación criminal, para finalizar en las
consecuencias jurídicas del delito.
El
propósito central de este estudio es la Solución de las Indicaciones, por tanto
el estudio previo de los aspectos antes listados, nos permitirán ahondar en
este tema en particular, que tiene una serie de complejidades que parte desde
su ubicación dentro de la teoría del delito, hasta los requisitos que se deben
de cumplir para que las mismas permitan legalmente el aborto.
I.
ASPECTOS GENERALES
El origen etimológico de la palabra
aborto se deriva del latín AB (SIN) ORTHUS (NACIMIENTO) (PRIVAR), es decir
privar del nacimiento. [1]
a.
CONCEPTO DE ABORTO
i.
MEDICO LEGAL
JOSE ANGEL PATITO, médico forense
Argentino lo define así:
“LA INTERRUPCION DEL EMBARAZO EN
CUALQUIER MOMENTO DEL MISMO CON MUERTE DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCION.”
ii.
JURIDICO
Por
su parte, la Dra. AURA GUERRA DE VILLALAZ desde la perspectiva jurídico penal
nos dice que:
“ES LA INTERRUPCION VIOLENTA E
ILEGITIMA DEL PROCESO DE GESTACION, DANDO LUGAR A LA MUERTE O DESTRUCCION DEL
PRODUCTO DE LA CONCEPCION”[2]
En este mismo orden de ideas, RODRIGUEZ
DEVESA plantea que es:
“LA MUERTE DEL FETO MEDIANTE
DESTRUCCION EN EL SENO MATERNO O POR UNA EXPULSION PREMATURAMENTE PROVOCADA”[3]
b. CLASIFICACION DEL ABORTO
Para clasificar el Aborto, seguimos la
clasificación sugerida por la Dra. GUERRA
DE VILLALAZ, quien en primer lugar hacemos una distinción entre aborto
involuntario y voluntario.[4]
ABORTO INVOLUNTARIO: donde encontramos los casos de
abortos accidentales, espontáneos y reiterativos. Estos no tienen relevancia para el derecho
penal.
ABORTO VOLUNTARIO: el cual sí tiene relevancia para el
derecho penal, ya sea para sancionarlo o para determinar si el mismo se
encuentra justificado de acuerdo a la normativa existente para tal caso.
Dentro de esta clasificación de abortos voluntarios tenemos una sub
clasificación que distingue entre abortos lícitos e ilícitos.
ABORTOS LICITOS: es decir aquellos que encuentran
amparo legal y por lo tanto no son sancionados desde el punto de vista penal,
dentro de estos tenemos los siguientes:
ABORTO TERAPEUTICO – salvaguarda de la salud de la madre
ABORTO EUGENESICO – cuando el feto es inviable a la
vida extrauterina
ABORTO ETICO – cuando es producto de
una violación
ABORTO SOCIO-ECONOMICO – cuando representa una carga para la
familia
ABORTO POR EL SISTEMA DE PLAZOS – cuando se acepta sin punibilidad
dentro de un plazo (12 semanas)
ABORTOS ILICITOS, es decir aquellos no amparados por
la Ley y en consecuencia merecedores de sanción penal, a saber:
AUTO ABORTO: cuando
la mujer se provoca el aborto.
ABORTO
CONSENTIDO: cuando la mujer
consiente que otra persona se lo practique.
ABORTO SUFRIDO:
cuando el aborto es provocado sin consentimiento
de la mujer.
ABORTO
CULPOSO: cuando es causado de manera culposa es decir por negligencia o
imprudencia de la madre.
ABORTO PRETERINTENCIONAL: cuando el mismo es el resultado de
lesiones dolosas causadas al feto, sin intención directa de lograr el aborto. [5]
c. POSTURAS DOCTRINALES FRENTE AL
ABORTO
Cuando nos encontramos frente al Aborto,
tenemos que la actitud que se asume para enfrentarlo desde la perspectiva
legal, especialmente en el área del derecho penal, encontramos que hay tres
sistemas a saber:[6]
1.
SISTEMA COMUN DE PENALIZACION: Parte de la postura de que el
producto de la concepción entraña un valor que el derecho penal debe proteger,
reconociendo que existe una diferencia entre vida humana dependiente de la vida
humana independiente.
2.
SISTEMA O SOLUCION DE LAS
INDICACIONES: permite
la interrupción del embarazo, siempre y cuando concurran determinadas
circunstancias.
3.
SISTEMA O SOLUCION DEL PLAZO: autoriza la práctica del aborto
siempre y cuando se realice al momento de la gestación es decir, dentro de las
12 primeras semanas (tiempo mayormente aceptado)
Panamá adopta el sistema de la solución por las indicaciones unido al
del plazo, tal y como veremos más adelante.
II.
ANALISIS DE LA NORMA JURIDICA
a. BIEN
JURIDICO PROTEGIDO
En
el estudio del bien jurídico, frente al delito del aborto, las posturas se han
debatido siempre alrededor de establecer si el mismo ha de ser objeto de
protección, si es así desde cuando y cual es su alcance, frente a otros bienes
jurídicos con los que puede entrar en conflicto en un momento determinado, de
ahí que existan las siguientes posturas, para dar solución a esta colisión de
intereses.
Teniendo
como punto de partida que el bien jurídico tutelado en el delito de aborto, es
la vida humana dependiente, lo que debemos resolver seguidamente es a partir de
cuando surge esa protección. La
doctrina mayoritaria ubica la protección de la vida humana dependiente a partir
de la ANIDACION O IMPLANTACION DEL OVULO
FECUNDADO EN EL UTERO MATERNO, lo cual señalan que ocurre a los 14 días de
la fecundación aproximadamente. [7]
Los fundamentos para tal postura mayoritaria son las siguientes:
1) vinculación
embrión y embarazada
2) si fuera la
fecundación el ovulo fecundado in vitro destruido fuera aborto.
3) amplía el
campo de acción de los anticonceptivos.
iii.
LAS POSTURAS FRENTE A UNA POSIBLE COLISION DE BIENES JURIDICOS
Es incuestionable e indebatible, que el producto de la concepción es una
vida dependiente de la vida de la madre, lo cierto es que como indicamos
anteriormente, esta vida humana dependiente puede entrar en conflicto con otros
bienes jurídicos de los cuales es titular la madre: la vida, la salud, la libertad
o dignidad de la embarazada, ante ellos los se recomienda seguir el PRINCIPIO
GENERAL DE SALVAGUARDAD DEL INTERES PREPONDERANTE. [8]
i.
POSTURA DE LA VIDA DEL FETO
PREPONDERANTE
Quienes defienden esta postura, parte de la idea que la vida humana
dependiente tiene preponderancia frente a la madre, según la cual la madre es
un simple receptáculo de un ser superior que debe rendirse ante los intereses
del feto. Esta postura promueve una
penalización absoluta del aborto, postura compartida por la iglesia.
ii.
POSTURA DE LA VIDA DE LA MADRE
PREPONDERANTE
Quienes defienden esta postura opinan que el interés preponderante
siempre será de la madre, por ser el feto una prolongación de esta. Esta
postura promueve una despenalización total de la conducta.
iii.
POSTURA ECLECTICA.
Esta postura ecléctica reconoce los intereses de ambas posturas previas
y ante la situación de conflicto entre los intereses del feto y de la vida de
la madre, se acoge a la solución de las indicaciones.
Las indicaciones son posturas intermedias que parten de la protección
jurídico penal que merece la vida dependiente y por tanto de la punibilidad de
toda destrucción voluntaria de la misma, al mismo tiempo procura tener en
cuenta los intereses de la embarazada afectados por el embarazo, admitiendo
mediante la creación de los oportunos intereses legales, un número mayor o
menor de excepciones a esa punibilidad genérica que se acepta como punto de
partida.
b. TIPO PENAL EN EL ABORTO
Nuestro Código Penal contempla entre los
artículos 141 al 143 la tipificación del
delito de
aborto de la siguiente manera:
“Artículo
141. La mujer que cause su aborto o consienta que alguien se lo practique será
sancionada con prisión de uno a tres años.”
“Articulo
142. Quien provoque el aborto de una mujer con el consentimiento de ella será
sancionado con prisión de tres a seis años.”
“Artículo
143. Quien provoque el aborto de una mujer sin su consentimiento o en contra de
su voluntad será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.
Sí, por consecuencia del aborto o de los
medios usados para provocarlo, sobreviene la muerte de la mujer, la sanción
será de prisión de cinco a diez años.
Las sanciones que aquí se establecen se
aumentarán en una sexta parte si el culpable de la provocación del aborto es el
compañero o conviviente.”
i.
TIPO OBJETIVO
Ahora bien, pasemos a analizar los elementos del tipo objetivo:
·
SUJETO ACTIVO:
Frente
a las descripciones del tipo de aborto en los artículos antes citados tenemos
que en el caso del artículo 141 el sujeto activo es calificado, pues recae en
la mujer embarazada. En el caso del
artículo 142, el sujeto activo es común, toda vez que no se exige
característica especial al mismo. Lo
mismo ocurre en el caso del artículo 143, es su modalidad simple.
En la modalidad agravada el artículo 143, el sujeto activo se torna
calificado si la persona que provoca el aborto de la mujer si consentimiento de
esta o contra su voluntad, es el compañero o conviviente.
·
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo principal siempre será el feto o producto de la concepción,
como titulas de la vida humana dependiente.
Desde el punto de vista médico legal se hace una diferencia entre el
embrión y el feto, el primero viene a ser desde el momento de la concepción
hasta la octava semana, a partir de ahí toma el nombre de feto.[9]
Ahora bien, en los casos en donde el aborto es provocado sin
consentimiento o contra la voluntad de la mujer embarazada, caso del artículo
143, la mujer igualmente será considerada sujeto pasivo, igualmente cuando se
da la condición agravante donde la misma pierde la vida producto del aborto o
los medios usados para provocarlo.
·
CONDUCTAS TIPICAS
Las conductas típicas del delito de aborto en nuestra legislación
nacional son las siguientes:
-
Que
la mujer se cause o consienta que se la cause un aborto
-
Provocar
el aborto en la mujer sin su consentimiento o contra su voluntad
La conducta típica se vuelve agravada cuando hecha sin el consentimiento
de la mujer o contra su voluntad:
-
Producto
del aborto o los medios empleados para provocarlo la mujer fallece
-
Cuando
el culpable de la provocación del aborto es el compañero o conviviente de la
mujer embarazada
·
OBJETO MATERIAL
El objeto material sobre el cual recae la
conducta típica es el embrión o feto, según la diferenciación hecha en puntos
anteriores.
Asimismo, en el caso del artículo 143, la
mujer es también parte del objeto material del delito, incluyendo el supuesto
en el cual pierde la vida producto del aborto o los medios para provocarlo.
ii.
TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso, nuestra legislación no contempla el aborto
por culpa, en consecuencia las conductas típicas recogidas en nuestro código
penal son esencialmente dolosas.
c.ANTIJURIDICIDAD
Ya es sabido que frente a la comisión de una conducta típica se presume
su antijuridicidad para conformar lo que se llama el INJUSTO PENAL, salvo que
se configuren CAUSAS DE JUSITIFICACION, las cuales revisaremos ante el delito
de aborto, sobre todo su tratamiento doctrinal.
i. CAUSAS DE JUSTIFICACION
Bajo la posición de que la protección
jurídico penal de la vida dependiente no es absoluta y que puede entrar en una
situación de conflicto de intereses con bienes jurídicos de la mujer
embarazada, se hace necesario encontrar una solución, la cual la doctrina ha
situado en las causas de justificación[10],
basándose en la solución de las llamadas indicaciones, pese a que nuestro país
las recoge de igual manera pero como excusas absolutorias.
ii.
LA SOLUCION DE LAS INDICACIONES
Como mencionamos en puntos anteriores, la solución de las indicaciones
es una solución ecléctica entre las posturas que sostienen como interés
preponderante la vida humana dependiente y la vida de la madre respectivamente,
buscando un equilibrio entre ambas, bajo ciertas reglas precisas de aplicación
frente a situaciones previamente definidas en la ley.[11]
·
REQUISITOS GENERALES
Vamos a distinguir entre requisitos generales aplicables a todas las
soluciones basadas en indicaciones y los requisitos especiales que deben seguirse para cada indicación en particular.
-
CONSENTIMIENTO EXPRESO DE LA MUJER
EMBARAZADA
Es fundamental que exista el consentimiento de la mujer, reconociéndose
el derecho de esta a asumir el riesgo aun estando su vida o de la criatura en
peligro, en el caso de las indicaciones terapéuticas y eugenésicas,
respectivamente. Asimismo ocurre en el
caso de la indicación ética y social en aquellos casos donde esta contemplada.
Del requisito del consentimiento sólo se puede prescindir en caso de
urgencia por riesgo vital para la madre.
Es importante para ello, hacer un
llamado a la Ley 68 de 2003, sobre los derechos de los pacientes, donde se
habla sobre el consentimiento informado y sus excepciones:
“Artículo 11. En situaciones de urgencia vital, necesidad
terapéutica o ausencia de personas a él vinculadas, por razones familiares o de
hecho, el médico podrá adoptar las decisiones más adecuadas, para actuar en
interés del paciente.”
“Artículo 16. Cualquier intervención en el ámbito de la
salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y
libre, tras haber sido previamente informada de acuerdo con lo establecido en
el Capítulo II. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos
de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasores y, en
general, cuando se realizan procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes
notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente. El
consentimiento puede ser revocado libremente en cualquier momento.”
“Artículo 18. Son situaciones de excepción a la exigencia
general del consentimiento que permiten realizar las intervenciones clínicas
indispensables a favor de la salud de la persona afectada:
1. Cuando hay un riesgo para la salud pública, si lo exigen razones
sanitarias de acuerdo con lo que establece la legislación aplicable.
2. Cuando en una situación de riesgo inmediato grave para la integridad
física o psíquica del enfermo, por la posibilidad de ocasionar lesiones
irreversibles o existir peligro de fallecimiento, no es posible conseguir la
autorización de este o de personas a él vinculadas por razones familiares o de
hecho. En estos supuestos se podrán llevar a cabo las intervenciones
indispensables desde el punto de vista clínico a favor de la salud de la persona
afectada.
3. Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el
derecho del paciente deberá ser ejercitado por las personas a él vinculadas por
razones familiares o de hecho.
4. Cuando el paciente haya manifestado expresamente su deseo de no ser
informado, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad, sin perjuicio de
obtenerse el consentimiento previo para la intervención, dejando constancia
documentada de esta renuncia a la información.”
En este sentido, observamos que la actuación del médico encuentra
sustento tanto en el cumplimiento de un deber legal o estado de necesidad, por
lo tanto, excluyendo la antijuridicidad de la conducta del médico.
-
PRACTICADO POR UN MEDICO
El aborto debe ser practicado por un especialista en Ginecología, de
manera general nuestra legislación nacional reconoce el derecho del médico a
negarse a practicar el aborto cuando por razones morales o religiosas no desea
hacerlo.
-
CENTRO MEDICO PUBLICO O PRIVADO
En otras legislaciones se permite que el mismo sea realizado en
establecimientos públicos o privados debidamente autorizados. En el caso de Panamá expresamente para que
se ajuste a la normativa vigente debe ser en un centro de salud oficial.
·
REQUISITOS ESPECIALES DE CADA
INDICACION
i.
ABORTO TERAPEUTICO
Estamos ante un supuesto donde el aborto se practica con consentimiento
de la mujer, ya mencionamos la excepción a la concurrencia de este
consentimiento, y cuyo propósito es evitar un peligro para la vida o salud de
la madre.
El aborto en este caso se puede practicar en cualquier etapa del
embarazo y la recomendación terapéutica del aborto debe ser atendiendo las
circunstancias concretas del caso, que hagan necesario el mismo para
salvaguardar la vida de la madre.[12]
En el caso Panamá, el artículo 144 del Código Penal se exige que una
comisión multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud, determine la
grave causa de salud y que recomiende el aborto.
Al abordar el tema del consentimiento como requisito general, nos
referimos a la interrogante de ¿Qué sucede
cuando son situaciones de urgencia? Habrá tiempo para cumplir con este
requisito? La respuesta lógica es que
no, es por ello que indicamos que en estos casos atendiendo la Ley que regula
los derechos de los pacientes, las obligaciones del médico y el consentimiento
informado, la actuación en situaciones de urgencia donde se tenga que proceder
sin haber obtenido el consentimiento de la madre previamente, pueden enmarcarse
en las causas de justificación de cumplimiento de un deber legal y el estado de
necesidad justificante.
Adicional al estudio de la comisión multidisciplinaria, tenemos que debe
ser practico en un establecimiento de salud pública y por un médico del
servicio público, quien puede negarse por razones morales o religiosas.
ii.
ABORTO ETICO
También llamado sentimental, Moral o Humanitario, cuando el embarazo es
producto de un acto de violación.[13]
En este caso la legislación nacional exige debe existir denuncia del
hecho criminal que genera el embarazo, la doctrina preceptúa que si se
comprueba que la denuncia fue falsa se le procesara por aborto junto con los
delitos de falso testimonio o simulación de hecho punible.[14]
En este caso hay una combinación con el sistema de plazos, la doctrina
indica que el mismo debe realizarse dentro de las primeras 12 semanas[15],
en el caso de Panamá, debe ser en las
primeras 8 semanas.
Deben cumplir con los requisitos de ser practicado por médico del sector
público y en establecimiento oficial, al igual que la indicación terapéutica.
Ahora bien, ¿Qué sucede cuando el embarazo es producto de una inseminación
no consentida, siendo esto un delito? La
doctrina llama a la aplicación de la indicación ética por analogía in bonan
parte, porque lo que en realidad justifica el aborto ético es el hecho de que
el embarazo es producto de un delito.
iii.
ABORTO EUGENESICO o EMBRIOPATICO
Ocurre cuando se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras
físicas o psíquicas. Producto por
ejemplo de ingesta de medicamentos como la talidomina, anticonvulsionantes o
anticoagulantes, haber padecido enfermedades como la rubeola o transmisión de
enfermedades graves al embrión o feto.[16]
Dentro de la determinación de la indicación eugenésica, se critica la
AMINOCENTOSIS como prueba para determinar alteraciones cromosómicas o
metabólicas, dado que sus resultados no son concluyentes y no toda alteración
cromosómica o metabólica podría justificar el aborto en estos casos.[17]
Esta indicación nos parece desde un punto de vista personal muy
cuestionable, a menos que los médicos identifiquen plenamente en qué casos debe
operar, puesto que históricamente cuando se contemplo esta posibilidad se
hablaba de casos en los cuales la vida extrauterina del feto era inviable. La ausencia de una regulación expresa de los
criterios objetivos sobre los cuales debe basarse la opinión de la comisión
multidisciplinaria da marguen a una amplitud con la cual no nos mostramos de
acuerdo.
iv.
SOCIAL
LANROVE DIAZ, dice que no se tutela la vida o salud ni de la madre ni
del feto, sino el bienestar social y el de su familia. [18] Evitar
el empeoramiento de la situación económica, social o profesional de la mujer y
de su familia.
Es una indicación no contemplada en nuestro país y de consecuencias
altamente criticables para los países donde se permite, la cual no nos parece
que justifica bajo ningún supuesto el aborto.
·
ABORTO Y ESTADO DE NECESIDAD
JUSTIFICANTE.
Doctrinalmente el tratamiento del aborto basado en las indicaciones
dijimos que se tratan bajo la situación de las causas de justificación. En este sentido vemos compatible el aborto
por indicación terapéutica y eugenésica con las causas de justificación,
especialmente estado de necesidad justificante.
Sin embargo, no parece concordar con los fundamentos del aborto ético y
socioeconómico, que se acercan más a una situación de no exigibilidad.
V. CULPABILIDAD
Ya hemos manifestado que a nivel doctrinal
la solución de las indicaciones es vista
dentro de las
excluyentes de antijuridicidad, pero que en nuestro país no es así, sino que
es tratada
como una excusa absolutoria.
a. CASO PANAMA
En nuestro
país el artículo 144 del Código Penal plantea lo siguiente:
Artículo
144. No se aplicaran las penas señaladas en los artículos anteriores:
1. Si
el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, para provocar la
destrucción del producto de la concepción ocurrida como consecuencia de
violación carnal, debidamente acreditada en instrucción sumarial.
2. Si
el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, por graves causas de
salud que pongan en peligro la vida de la madre o del producto de la
concepción.
En
el caso del numeral 1, es necesario que el delito sea de conocimiento de la
autoridad competente y que el aborto se practique dentro de los dos primeros
meses del embarazo; y en el caso del numeral 2, corresponderá a una comisión multidisciplinaria designada
por el Ministerio de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el
aborto.
En
ambos casos, el aborto debe ser practicado por un médico en un centro de salud
del Estado.
El
médico o profesional de la salud que sea asignado por la comisión
multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud o por sus superiores
para la realización del aborto tiene el derecho de alegar objeción de
conciencia por razones morales, religiosas o de cualquier otra índole, para
abstenerse a la realización del aborto.”
En este sentido como ya explicamos al
abordar el caso de Panamá, junto con la doctrina en las causas de justificación,
nuestro país contempla tres tipos de indicaciones que permiten el aborto:
1. ABORTO TERAPEUTICO
2. ABORTO EUGENESICO
3. ABORTO ETICO
Ya nos hemos referido a cada uno de estos
tipos de aborto por indicación e incluso
los
requisitos especiales que se exige en cada caso de acuerdo a nuestra
legislación nacional.
En este sentido está claro que en nuestro
país se les da tratamiento de excusa absolutoria, es decir como una eximente de
pena, siempre y cuando se cumplan en cada caso los requisitos generales y
especiales de cada indicación.
Lo fundamental y común a todos los casos en
nuestro país es que medie el consentimiento de la mujer y que sea realizado por
médico idóneo en un centro de salud estatal.
Cuando se trate de indicación terapéutica o eugenésica debe existir
previamente un informe de una Comisión Multidisciplinaria designada por el
Ministerio de Salud quienes deben determinar las causas graves de salud y
autorizar el aborto.
Cuando se trate de indicación ética, se
exige que el hecho de la violación debe ser
de
conocimiento de las autoridades competentes acreditada en instrucción sumarial
y
que se
practique dentro de los dos primeros meses de embarazo.
IV.
FORMAS DE APARICION DEL DELITO
De acuerdo a la posición esgrimida por
MUÑOZ CONDE, considera que el delito de aborto es un delito de lesión y que por
tanto no permite la tentativa. [19]
Sin embargo no podemos dejar de
mencionar que la legislación española contempla el delito de lesiones al feto,
razón por la cual para sus efectos propios consideren que no es viable castigar
la tentativa de aborto, si el hecho de lesión causadas al feto constituye un
tipo consumado.
Desde nuestro punto de vista la tentativa
es viable para el delito de aborto, bajo las reglas generales del iter
criminis.
VII. AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL
Se castiga como autores:
·
A
la mujer embarazada que se provoque o consienta que se le provoque un aborto.
·
A
la persona que provoque el aborto en la mujer con o sin su consentimiento o en
contra de su voluntad.
Se agrava la pena para el autor
cuando:
·
Quien provoca el aborto en la mujer sin su
consentimiento o contra su voluntad, es el compañero o conviviente.
·
Cuando
producto del aborto o de los medios empleados, sobreviene la muerte de la
mujer.
Admite la participación criminal en todas sus modalidades y de acuerdo a
los requisitos generales exigidos en la calificación de la conducta del
partícipe, sea como cómplice primario, secundario o instigador.
VIII. CONSECUENCIAS DEL DELITO
El delito de aborto tiene diversas
consecuencias, que no se limitan a lo legal o sanción
que se aplica
al realizarse algunas de las conductas típicas de este delito.[20]
1. Consecuencias Sociales: siendo
una conducta no permitida y sujeta a regulación, su práctica al margen de la
ley constituye una violación a las normas sociales de convivencia y además
tiene un impacto en el entorno familiar.
2. Consecuencias Médicas:
Sea lícito o ilícito, todo aborto constituye un riesgo para la salud de la
mujer. Estos riesgos aumentan en la
medida que los abortos se practican en medios extra hospitalarios en la
clandestinidad. También hay que
mencionar la afectación psicológica que este hecho causa en la mujer.
3. Consecuencias Legales: La
regla es la prohibición, por tanto salvo que se configure alguna de las
indicaciones contempladas en la legislación nacional se aplicaran las sanciones
establecidas.
·
En el caso de la mujer que se
provoque su aborto la sanción será de 1 a 3 años de prisión.
·
En el caso de la persona que
provoque el aborto de la mujer con su consentimiento la sanción será de 3 a 6
años.
·
En el caso de la persona que
practique el aborto en la mujer sin su consentimiento o contra su voluntad,
pena será de 4 a 8 años.
·
Cuando producto del aborto o de
los medios empleados sobreviene la muerte de la mujer, la pena será de 5 a 10
años.
·
Cuando se trate de los dos casos
que anteceden y el culpable de causar el aborto es el compañero o conviviente,
la pena aumentará en una sexta parte.
Asimismo se sancionara la conducta cuando
no se cumplan los requisitos de las excusas absolutorias del artículo 144 del Código Penal patrio:
1. En
cualquiera de las indicaciones y medie el consentimiento de la mujer y no
medien razones que lo justifiquen como estado de necesidad.
2. En
los casos de indicación terapéutica o eugenésica y no exista un informe de la
Comisión Multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud, que
establezca las causas graves de salud y autorice el aborto.
3. Cuando
en el caso de indicación ética, no medie investigación sumarial donde se
acredite la violación carnal.
4. Igualmente
cuando se trate de indicación ética y se haga fuera del plazo de los dos meses.
CONCLUSION
Luego de abordado el tema del aborto por
indicaciones, es importante que establezcamos algunas conclusiones puntuales:
·
El bien jurídico tutelado en el delito del aborto
lo constituye principalmente la vida humana dependiente, a partir de la
anidación del óvulo. Lo cual no excluye
que en los casos donde se da el mismo sin consentimiento de la mujer, también
se atenten contra bienes jurídicos como su libertad, su salud y su vida.
·
El debate que se plantea en el caso de que existan
colisión de bienes jurídicos: la vida humana dependiente y la vida, salud y
libertad de la madre, requiere de una solución equilibrada, la cual ha dado
como resultado la Solución de las Indicaciones.
·
El punto de partida siempre ha de ser que el aborto
es prohibido y por tanto castigado por el derecho penal, salvo que concurran
alguna de las indicaciones previamente reconocidas en la Ley y se cumplan con
todos los requisitos para su práctica legal.
·
El consentimiento de la mujer es un factor
fundamental para que pueda si quiera considerarse alguna de las indicaciones
legalmente permitidas, por ello prestamos especial atención a las situaciones
donde pudiera ocurrir sin que mediare su consentimiento, basados en la Ley de
derechos de pacientes, donde en circunstancias especiales la decisión ha de
tomarla el médico y en tal caso su actuación estará ubicada como estado de
necesidad justificante.
·
Las indicaciones contempladas en nuestro país, son
la terapéutica, eugenésica y ética. Todas
exigen que medie consentimiento, que sean practicas por medico idóneo y en un
centro público de salud.
·
Llama la atención que pese a tipificar el delito de
reproducción asistida no consentida, no se contemple la posibilidad del aborto
ético expresamente en el artículo 144, cómo si lo hacen las legislaciones del
derecho comparado donde tipifican esta conducta, pues en ambos casos violación
y reproducción asistida no consentida, se trata de una consecuencia de un
delito.
BIBLIOGRAFIA
ARANGO DURLING, Virginia, “Las eximentes de responsabilidad penal en el aborto”
en Anuario de Derecho No. 14,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 1986.
GUERRA DE VILLALAZ, Aura, “Compendio de
Derecho Penal – Parte Especial”, Panamá.
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal –
Parte Especial”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007.
[1]ARANGO,
Virginia, Las eximentes de responsabilidad penal en el delito de aborto”, Anuario
de Derecho No. 14, 1987, pagina 258.
[2]
GUERRA DE VILLALAZ, Aura, “Compendio de Derecho Penal – Parte Especial”,
Panamá, página 58.
[3]
GUERRA DE VILLALAZ, Aura, op. Cit., página 58.
[4]
GUERRA DE VILLALAZ, Aura, op. Cit., pagina 59.
[5]
ARANGO, Virginia, Op. Cit., 264 y 265.
[6]
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal – Parte Especial”, Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2007, página 83.
[7]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., página 87.
[8]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., página 82 y 83.
[9]
Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Embriog%C3%A9nesis_humana.
[10]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., página 89.
[11]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., pagina 89.
[12]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., pagina 91.
[13]
ARANGO, Virginia, Op. Cit., pagina 269.
[14]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., 93
[15]
MUÑOZ, CONDE, Francisco, Op. Cit., 93.
[16]
ARANGO, Virginia, Op. Cit., página 268.
[17]
ARANGO, VIRGINIA, Op. Cit., pagina 268.
[18]
DIAZ LANDROVE, Gerardo, citado por ARANGO, VIRGINIA, en “Las eximentes de
responsabilidad penal en el delito de aborto”, Anuario de Derecho No. 14, 1987,
pagina 270.
[19]
MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit., página 95.
[20]
ARANGO, Virginia, Op. Cit., páginas 280 a 284.
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