“EL ROL DE LA DEFENSA PENAL EN LA AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES”
“EL ROL DE LA
DEFENSA PENAL EN LA AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES”
Juan Antonio Kuan Guerrero
Panamá
INTRODUCCION.
I. EL CONTENIDO TEMÁTICO DE LA AUDIENCIA DE MEDIDAS
CAUTELARES. II. ESTRCUTURA DE LOS ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO. III. ESTRCUTURA DEL
ARGUMENTO DE LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. IV.
CONCLUSIONES.
Palabras Claves: Medidas Cautelares
Personales, Necesidad, Justificación, Proporcionalidad, Excepcionalidad,
Libertad Personal.
INTRODUCCION
Uno de los principales problemas identificados del sistema inquisitivo y
qué debían abordarse para ser objeto de reforma, era el uso excesivo de la
detención preventiva como medida cautelar personal. Ello obedecía a varios factores, por un lado,
el hecho de que fuese el mismo fiscal que instruía la causa quien investigaba,
formulaba cargos y decidía la medida cautelar a aplicar al imputado, era
ineludiblemente el más grave de ellos, una evidente concentración de funciones
y poder en un mismo ente, Ministerio Público, era el condicionante principal
para que se diera este abuso. El hecho
de que no existiesen controles jurisdiccionales con respuestas en tiempos
razonables agravaba las consecuencias de las decisiones adoptadas por los
fiscales. Finalmente, al no existir un
contradictorio inmediato ni ejercicio de defensa oportuna antes de que se
adoptara la decisión, implicaba que el imputado carecía totalmente de
oportunidades reales de defenderse frente a la adopción de medidas cautelares,
toda su defensa en todo caso era luego de dictada la decisión, y como indicamos
antes, sus respuestas no eran inmediatas ni en tiempo razonable.
El nuevo proceso acusatorio panameño, parte de una regla esencial, toda
decisión que afecte derechos fundamentales debe tener un control
jurisdiccional, aplicado al debate sobre la restricción de la libertad del
imputado, esta solo puede ser adoptada por un Juez, en audiencia, respetando el
contradictorio y el derecho a defensa.
El cambio sustancial sobre este aspecto, estadísticamente ha
representado un giro en el balance sobre la aplicación de medidas cautelares y
permite hacer una comparación sobre el uso de la detención provisional a partir
de la implementación del proceso acusatorio en nuestro país, respecto del años
inmediatamente anterior a su implementación donde regia aún el proceso
inquisitivo.
De acuerdo a fuentes del Órgano Judicial, podemos observar que en
general, mientras estaba vigente el proceso inquisitivo la detención preventiva
representaba entre un 60 a un 65 % de las medidas cautelares aplicadas, por
tanto, solo un 35 a un 40% correspondía al uso de medidas cautelares distintas
a la detención. Sin embargo, al
implementarse el proceso acusatorio los números cambiaron. Ahora entre un 25 a un 30% representa casos
donde se aplicó la detención provisional, y entre el 70 y el 75% representa el
uso de medidas distintas a la detención.
Tal y como vemos, los números se invirtieron, y es importante destacar
el por qué?, primero que ya las medidas
cautelares no las dicta el fiscal, debe éste solicitarla y sustentarla ante un
Juez de Garantías, ello conlleva que el fiscal hace un análisis previo de en
que casos, tiene realmente elementos para justificar la necesidad de aplicar la
medida más grave, por ende, no siempre que la pena se lo permita, solicita
detención provisional, y en esa misma línea, aún en los casos donde la pida, no
siempre se la conceden, ello ha impactado positivamente en la disminución de
detenidos provisionalmente.
Por otro lado, tenemos que, al ser debatida la aplicación de las medidas
cautelares personales en audiencia, bajo los principios de contradicción,
oralidad y respeto del derecho a defensa, la participación del defensor en el
acto de audiencia, le permite rebatir y contraargumentar los planteamientos del
fiscal, antes de que se adopte la decisión, cosa que no ocurría antes.
Finalmente, el hecho de que sea un tercero imparcial, el Juez de
Garantías quien luego de escuchar a las partes litigantes, fiscal y defensa,
sobre sus argumentos a favor y contra de la aplicación de las medidas
cautelares personales, valida la intervención jurisdiccional en estos casos
donde se decide sobre la restricción de la libertad personal, quien al final
pondera y decide si es viable o no su restricción y de que manera se hará,
según el catalogo de medidas que contempla nuestra legislación procesal penal.
No podemos dejar de señalar, que el procedimiento oral y concentrado
garantiza una respuesta inmediata en el acto de audiencia, además, en caso de
inconformidad con la decisión, el recurso de apelación se surte de igual manera
de forma oral y en corto plazo, donde se obtiene la decisión del Tribunal
Apelaciones al concluir la audiencia.
Todos estos aspectos, son importantes para los efectos de la Defensa
Penal, pues el proceso es más dinámico, concentrado, imparcial y oportuno en
sus decisiones, que han de responder a un respeto y tutela de derechos
fundamentales.
I. EL CONTENIDO TEMÁTICO DE
LA AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.
Algo que debemos establecer claramente en el proceso acusatorio, es el
tipo de audiencia a la que nos avocamos y cual es el objeto de debate en ella,
para sobre esa temática centrar puntalmente nuestros argumentos o
contraargumentos. Ello implica presentar
nuestro alegato de manera ordenada y contemplando los aspectos facticos,
jurídicos y probatorios en que lo respaldamos.
Entendamos que se puede “definir a las medidas cautelares como aquellas
restricciones que impone el juez al imputado, en torno al ejercicio de
determinados derechos constitucionales, sobre la base de indicios que permiten
hablar, por un lado, de un periculum libertatis, reflejado tanto en el riesgo
de frustración procesal como de peligrosidad procesal del imputado, y por otro
lado, de un fumus bonis iuris, esto es, la presencia de hechos aparentemente
delictivos que se le atribuyen al imputado.”(BENAVENTE CHORRES, Hesbert, La Investigación Judicial y el Control de
Convencionalidad en el Proceso Penal: Concepto y Modalidades. Editorial Bosch
Procesal, 2012, página 393)
Frente a una audiencia de medidas cautelares personales la temática a
debatir girará sobre los siguientes puntos: a) Reglas de Procedibilidad, b)
Existencia de Exigencias Cautelares, c) Tipo de Medida a aplicar, y en caso de
solicitar la medida más grave de detención provisional, debe además
contemplar: d) Requisitos especiales de
procedibilidad y e) Justificación de la Excepcionalidad de su uso en el caso
concreto.
Este contenido temático nos permite tener un orden lógico que sirve a
todos los intervinientes en la audiencia, para que el fiscal plantee y sustente
su posición, asimismo el defensor estructure y sustente su oposición y para que
finalmente el Juez de Garantías dicte su decisión. Incluso de recurrir una de
las partes en apelación, sobre este índice temático girara la audiencia al
examinar la decisión del juzgador a - quo.
“En la audiencia d solicitud de imposición de medida de aseguramiento se
presenta un mínimo y necesario debate de ineludible controversia probatoria
entre el Estado y la defensa, tendiente de un lado a demostrar, el Estado, al
juez de control de garantías, por intermedio de la Fiscalía General de la
Nación, la existencia de los requisitos y condiciones para imponer la medida, y
de la otra, la defensa (material o técnica), a demostrar, al juez de control de
garantías, que el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación no
demostró que se cumplan con los requisitos ni condiciones para imponer la
medida de aseguramiento. Pero no obstante hay que tener muy en cuenta que no se
trata de hacer ni un juicio de valor o de desvalor acerca de la conducta
realizada, ni mucho menos un reproche de responsabilidad.” (FIERRO MENDEZ, Heliodoro, Control de Garantías del Proceso Penal
Acusatorio, Ediciones Doctrina y Ley, 2007, página 286)
A. PORQUE ANTICIPAR LOS ARGUMENTOS DEL FISCAL.
A sabiendas que el objeto de la audiencia y su contenido temático esta
definido normativamente, y conociendo previamente el contenido de la carpetilla
fiscal, es dable al defensor anticipar las ideas centrales en que el Ministerio
Público estructurará sus argumentos. Es recomendable identificar las fortalezas
y debilidades de la investigación en ese momento para de esa misma forma poder
estructurar el argumento de oposición de la defensa.
En ellos nos ayuda el orden lógico que hemos identificado antes, sobre
todo porque normalmente sobre este orden lógico examina los argumentos el juez
para adoptar sus decisiones. Por ende,
haremos un breve examen de lo que se debe esperar del argumento del Ministerio
Público, que nos permita luego anticipar argumentos de oposición, así como en
escucha activa durante la audiencia, identificar falencias o inconsistencias
que fortalezcan y favorezcan el argumento de la defensa.
B. ORDEN NATURAL DEL ARGUMENTO DEL MINISTERIO PUBLICO.
b.1 Sustentación de
cumplimiento de las Reglas de Procedibilidad y Exigencias Cautelares.
Estas reglas están contenidas en el artículo 222 del CPP y su examen
busca determinar en un primer momento, si es viable o no la aplicación de
medidas cautelares en el caso concreto, aún sin que necesariamente se
identifique cual o cuales de ellas se solicitan.
Los puntos que contempla el 222 del CPP son los siguientes:
1. Si existen medios
probatorios demostrativos del hecho punible y la vinculación del imputado con
el hecho. Al analizar este punto es
dable hacer un examen de los elementos de convicción probatorio acopiados en la
carpetilla de investigación que permiten establecer que estamos en presencia de
un hecho punible, así como de la vinculación del imputado. Normalmente sobre este particular, se
respaldan en que previamente se ha dado por formulada la imputación ante el
Juez de Garantías y en base a ello consideran que lograr sustentar fácilmente
este requisito.
Recomendamos poner mucha atención por parte de la defensa para
identificar aquí aspectos que inciden en que tan real es que se tengan claridad
sobre la existencia de un hecho punible, más allá de ello, si concurren
aspectos dogmáticos que incidan en la ponderación de los hechos e incidan en
una calificación jurídica más precisa.
Por ejemplo, que la acreditación del hecho punible sea endeble, que se
trate de un delito no consumado y por tanto en grado de tentativa, que la
vinculación del imputado sea débil o que su participación sea compatible con
una complicidad secundaria, que su hipótesis de defensa radique en que hay
dudas si el hecho realmente es punible o no, si la persona actúo bajo alguna
eximente, sea de antijuridicidad o culpabilidad. Todo esto pueden incidir en el juicio de
proporcionalidad para ponderar que tipo de medida debe aplicarse al caso
concreto.
Puede que se trate de un delito grave, que contemple penas mínimas de
cuatro años de prisión, que sea evidente que estamos ante un hecho punible,
pero que los elementos de vinculación sean endebles, y en consecuencia, no
resulte proporcional la aplicación, por ejemplo de la detención provisional.
2. Si la medida es
necesaria, en cuanto a la naturaleza y el grado de las exigencias cautelares
requeridas en el caso concreto.
Cuando llegamos a este numeral, se requiere analizar si concurren al
caso concreto uno o más exigencias cautelares que hagan necesaria la aplicación
de medidas que las minimicen. Para hacer este análisis debemos remitirnos al
artículo 227 del CPP que contempla las
razones o motivaciones que justifican en el caso concreto la necesidad de
aplicar medidas cautelares personales.
El Código Procesal Penal contempla en el artículo
227, las siguientes exigencias cautelares:
“Cuando el imputado se dé a la fuga o exista peligro evidente de que
intenta hacerlo. Normalmente
el Ministerio Público arguye que el hecho de ser previamente imputado por un
delito con penas de prisión altas, ello de por sí, es motivación suficiente
para que el imputado se de a la fuga.
También suelen indicar qué si se han imputado varios delitos, ello por
sí solo es constitutivo de peligro de fuga.
El uso de argumentaciones abstractas, frases pre elaboradas sin
concreción al caso en debate, es común.
Nuestra recomendación será siempre poner mucha
atención a los argumentos esgrimidos, a efecto de capitalizar la falta de una
adecuada fundamentación del argumento fiscal, que no sería compatible con la
exigencia normativa del numeral 1 del 227 del CPP, que exige ya sea o que el
imputado se haya dado a la fuga o que exista peligro evidente de que pretenda
hacerlo. Sobre este punto resulta importante acreditar el arraigo sobre lo cual
profundizaremos en el alegato de defensa.
Cuando existan motivos graves y fundados para inferir que el imputado
puede destruir o afectar medios de prueba. Requiere sustentar el Ministerio Público, que
existe una necesidad apremiante de resguardar la recolección de evidencias o
medios de prueba, y que frente a ello, se deben tomar medidas que garanticen su
no afectación. Al igual que en el punto
anterior, suelen usarse argumentaciones abstractas, no específicas ni
concretas. Fíjese que la norma habla de motivos graves y fundados que permitan
una inferencia que debe ser razonable, sobre concluir que se pueden destruir o
afectar medios de prueba.
Aquí podemos indicar primariamente que es
cuestionable que se argumente esta exigencia cautelar en aquellos casos de
aprehensiones en flagrancia donde no haya necesidad de mayores investigaciones
adicionales, o cuando los elementos de prueba ya han sido recabados, o cuando
sea imposible fácticamente poder destruirlos o afectarlos.
Cuando, por circunstancias especiales, se determine que su libertad
puede ser de peligro para la comunidad por pertenecer a organizaciones
criminales, por la naturaleza y número de delitos imputados o por contar con
sentencias condenatorias vigentes. Sobre este particular, suelen indicar la existencia de organizaciones
criminales en casos de delitos relacionados con drogas o blanqueo de capitales,
por ejemplo, sin que ello sea óbice cuando identifican que la persona ya sea
por estar reseñada o condenada previamente por delito de pandillerismo, vivir
en un sector donde funciona alguna organización criminal o mediante informes de
inteligencia policial que lo vinculan a la misma.
También al igual como referimos sobre el
peligro de fuga, se apoyan en el hecho de la imputación previa, y el caso de
que se le hayan imputado varios delitos a un imputado. Asimismo, el hecho de tener antecedentes
penales, es usado como un elemento para fortalecer el argumento fiscal.
Recomendamos rescatar y tener en cuenta lo que
explicamos sobre el 222 numeral 1, puede que sea imputado por varios delitos,
pero que tanto se ven respaldadas esas imputaciones por elementos de convicción
probatoria, contratando siempre con ello el estado de inocencia.
De la misma forma examinar el sustento de su
supuesta vinculación a una organización criminal y como ello se contrasta con
la vinculación a hecho por el cual es objeto de investigación. Finalmente es
insubsistente que una persona sea catalogada y prácticamente sancionada por
tener antecedentes penales. Hay que
contrastarlo con la investigación actual y los elementos de su vinculación a
este caso concreto.
Cuando existan razones fundadas para inferir peligro de atentar contra
la víctima o sus familiares. En este caso el Ministerio Público se ampara en la naturaleza del delito,
cercanía familiar o vecinal del imputado con la víctima, o el comportamiento
antes, durante o después de la ocurrencia del hecho.
Recomendamos una adecuada escucha activa a fin
de identificar en el alegato fiscal argumentos abstractos que carezcan de
concreción y respaldos que la sustenten.
Nótese que la norma habla de razones fundadas no sospechas subjetivas y
abstractas, de ahí entonces que surja la obligación de tener verdaderas razones
que justifiquen estas inferencias sobre peligro hacia la integridad de la
víctima o sus familiares.
3. Si es proporcional a la
naturaleza del hecho y a la sanción que se estime podría ser impuesta al
imputado.
Los requisitos antes examinados se conjugan en el análisis de este
numeral, donde se hace una ponderación de los elementos probatorios que hacen
referencia al hecho punible y vinculación del imputado con el mismo, así como
la existencia y/o gravedad de la o las exigencias cautelares que concurren en
el caso concreto, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, a efecto de
considerar la justificación en la
aplicación de medidas restrictivas de la libertad y cuál de ellas, según el catálogo
contemplado en el artículo 224 del CPP.
Todo ello correlacionado la sanción que podría serle impuesta en caso de
condena, donde inciden como ya hemos indicado antes aspectos dogmáticos de
trascendencia e impacto en los rangos de pena a aplicar.
4. Si la afectación de los
derechos del acusado es justificada por la naturaleza del caso.
Es importante que se justifique la necesidad de afectar el derecho
fundamental de la libertad del imputado frente al caso concreto,
correlacionando los criterios contemplados en todo el articulo 222 en concordancia
con el 227 del CPP. Recordemos que la afectación de los derechos fundamentales
debe ser la excepción y que la protección y prevalencia de la libertad debe ser
en principio la regla, por tanto, ha de sustentarse adecuadamente la aplicación
de medidas cautelares de acuerdo a las circunstancias del caso y la persona del
imputado en concreto.
b.2 Sustentación del Tipo
de Medida Cautelar Aplicable distinta a la Detención Provisional.
Una vez se han examinado las reglas de procedibilidad junto con las
exigencias cautelares y determinado que es necesario y justificado aplicar
medidas cautelares en el caso concreto, se debe ahora ponderar cual de ellas
resulta proporcional e idónea, dentro del catálogo que las enumera en el
artículo 224 del CPP.
Las medidas cautelares que contempla nuestro Código Procesal Penal son
las siguientes:
1. La obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad u
oficina designada por el Juez.
2. La prohibición de salir del ámbito territorial que se determine.
3. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o visitar
ciertos lugares o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa.
4. El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y
la víctima conviva con el imputado.
5. La prestación de una caución económica adecuada.
6. La suspensión del ejercicio del cargo público o privado, cuando se le
atribuya un delito cometido en su ejercicio.
7. La obligación de no realizar alguna actividad, si pudiera
corresponder la pena de inhabilitación, reteniendo en su caso la licencia o
documento que acredite la habilitación correspondiente.
8. La obligación de mantenerse en su propio domicilio o en el de otra
persona.
9. La colocación de localizadores electrónicos.
10. La detención provisional.
Como estamos analizando
la sustentación del Ministerio Público en caso de solicitar medidas distintas a
la detención provisional, nos circunscribiremos primero a esta ponderación.
Hemos hecho énfasis en
las exigencias probatorias de elementos de convicción respecto del hecho
punible y la vinculación del imputado, asimismo, el grado de las exigencias
cautelares que concurren en el caso concreto, todo ello conjugado en la
aplicación del principio de proporcionalidad y justificación para identificar
cual es o son las medidas más idóneas.
El criterio fiscal
comúnmente es dirigido a ser muy restrictivo en caso de delitos que atenten
contra bienes jurídicos considerados de mayor valor, asimismo tienden a ser mas
flexibles cuando se trata de delitos cuya lesividad no es de mayor
gravedad.
Recomendamos en estos
casos ponderar el caso de manera objetiva y determinar en todo caso que medida
o medidas pueden lograr satisfacer las exigencias cautelares que se hallen
justificadas y que al mismo tiempo sean lo menos restrictivas posibles a la
libertad del imputado.
b.3 Sustentación de la
Detención Provisional como medida aplicable al caso concreto.
En aquellos casos en los
que el Ministerio Público solicite como medida cautelar aplicable, la Detención
Provisional, además de la sustentación de los requisitos de procedibilidad y
exigencias cautelares antes revisados, debe remitirse a la sustentación de
presupuestos legales adicionales, a saber:
a)
Que el delito
por el cual se haya imputado contemple una pena mínima de cuatro años de
prisión, salvo especiales circunstancias en delitos con pena menor. Sobre este particular, no hay
mayor cambio respecto al proceso del libro III el Código Judicial, donde
también es dable y permisible poner especial atención sobre aspectos dogmáticos
que puedan influir en los rangos de pena aplicables al caso concreto y que a
propósito de este requisito pudieran excluir prima facie su
procedibilidad. Por ejemplo, que se
tratase de un delito cuya pena mínima es de cinco años, pero que el mismo no se
consumó, quedando en grado de tentativa. Atendiendo las normas de punibilidad
abstractas aplicables a la tentativa, tenemos que la pena mínima se ve reducida
a la mitad, por tanto, es un argumento que permite sustentar la no viabilidad
de la detención a menos que concurran circunstancias de especial relevancia
como plantea el artículo 237 del CPP, y lo cual requeriría acreditar la
existencia de tales circunstancias.
b)
Se incluye como
otra exigencia cautelar a considerar, que el imputado pueda atentar contra la
vida o salud de él mismo. En este caso corresponde al
Ministerio Público, sustentar que el imputado representa un peligro para sí
mismo, situación que siempre hemos cuestionado, y que, en honor a la verdad, no
nos hemos topado en la práctica procesal.
c)
Justificación
de la Excepcionalidad. Ya nos hemos referido a la excepcionalidad y que la misma debe
justificarse en este caso de manera doble, es decir, ya no solo basta que se justifique la necesidad
de restringir la libertad personal a través de alguna medida cautelar de las
contempladas en la ley, sino que además, frente a esta petición de detención
provisional, se debe justificar que en el caso concreto el resto de las medidas
cautelares personales no logran enervar las exigencias cautelares que concurren
y que sólo la detención provisional resulta idónea a los propósitos cautelares
del proceso penal.
Entendiendo además que los criterios
interamericanos en materia de derechos humanos, dan cuenta que la detención
provisional solo debe ser usada como última alternativa o ultima ratio, ponderando
la excepcionalidad de su uso, además de reiterar que la misma no debe
constituir un anticipo de pena y que debe tener un plazo razonable y definido.
En el caso de nuestro país, la ley contempla que el plazo no puede exceder de
un año, salvo que se trate de causas complejas, donde el plazo puede extenderse
hasta tres años.
Es común que la argumentación fiscal en los
casos en que solicita la detención provisional se dirija solo a sustentar la
detención, sin explicar exhaustivamente la idoneidad de la misma por encima del
resto de las otras medidas cautelares personales. Asimismo, se refieren a la
excepcionalidad de manera abstracta atendiendo más que a situaciones concretas
del caso o del imputado, a la naturaleza del delito y al quantum de la pena
posible a aplicar.
Como hemos mencionado al
inicio de este documento, una de las grandes conquistas del nuevo proceso
acusatorio, es que, ante la posible aplicación de medidas cautelares
personales, se respeta el derecho a la contradicción y derecho a defensa, el
cual se ejerce manera efectiva en al acto de audiencia donde se debate este
tema frente al Juez de Garantías. Es
por ello que los argumentos de defensa deben ser adecuada y lógicamente
estructurados para lograr un resultado positivo a los intereses del imputado,
por lo que sugerimos una estructura básica adaptable a los hechos del caso
concreto y enfocados a la temática en discusión.
A. Estructura básica
recomendada
a.1 Apertura.
Tomando en consideración que la libertad personal es del derecho fundamental
que se pretende afectar, nos parece oportuno para iniciar, ponderar los
principios y reglas que dan valor la libertad.
En éste sentido, hacer referencia a los artículos 1, 11, 12 y 221 del
CPP, es fundamental. Este cuerpo de
normas en su conjunto, se enfocan en la prevalencia de los principios que rigen
el proceso acusatorio y que deben tomarse en cuenta al momento de la
interpretación y aplicación de normas específicas, asimismo dan importancia y
valor a libertad personal y a que toda norma que la afecte, debe ser
interpretada de manera restrictiva, es decir, siempre dando valor a libertad y
minimizar su afectación. Por otro lado,
se establece la necesidad de la intervención jurisdiccional y a tomar en cuenta
el carácter subsidiario, provisional, humanitario y excepcional de la
afectación de libertad y sobre todo el plazo de un año en el caso de
detenciones provisionales, salvo el caso de causas complejas que ya hemos
indicado ut supra.
a.2 Análisis de Presupuestos Legales. Luego
de lo anterior, debemos circunscribirnos a exponer los contrargumentos sobre
los requisitos legales y exigencias cautelares, para debilitar la posición
expuesta por el Ministerio Público.
·
Reglas de Procedibilidad y
Exigencias Cautelares.
Para ello es lo correcto seguir la lógica que
ya hemos señalado para seguir un orden de exposición completo y congruente,
empezando con el artículo 222 del CPP.
1.
Si existen
medios probatorios demostrativos del hecho punible y la vinculación del
imputado con el hecho. Es la oportunidad perfecta para poder analizar a profundidad, la
carpetilla de investigación y los elementos de convicción probatorio que han
sido incorporados, pues como hemos dicho antes, independientemente de que se
haya dado por formulada la imputación, el estudio sobre la necesidad y
justificación en la procedencia de aplicar medidas cautelares, y su
proporcionalidad, está directamente relacionada a la fortaleza o debilidad de
los mismos, respecto de la acreditación del hecho punible, como de la
vinculación del imputado.
Corresponde en consecuencia cuestionar tales elementos de convicción y
las conclusiones probatorios que de ellos puedan derivarse, en relación al
imputado. Por ejemplo, una prueba de
vinculación meramente circunstancial o indicio leve, no puede justificar una
afectación a libertad personal por aplicación de varias medidas cautelares,
aunque no se solicite la detención provisional. Asimismo, la falta de claridad respecto de
la tipicidad de los hechos o la posible concurrencia de eximentes ya se de
antijuridicidad o culpabilidad, pueden incidir de la misma manera en el tipo y
cantidad de medidas aplicables.
El grado de intervención que tuvo el sujeto activo en los hechos
imputados también debe ser considerado, sobre todo por los rangos de
punibilidad que en todo caso debe ser tomado en cuenta en aplicación del
principio de proporcionalidad, para aplicar una medida cautelar menos
restrictiva, como seria en el caso de un cómplice secundario.
2.
Si la medida es
necesaria, en cuanto a la naturaleza y el grado de las exigencias cautelares
requeridas en el caso concreto.
Como ya señalamos,
corresponde aquí saltar al artículo 227 del CPP para analizar y
contraargumentar sobre las exigencias cautelares que haya esbozado el fiscal,
tomando en cuenta que aquí juega un papel importante la escucha activa durante
la audiencia para identificar en cual o cuales exigencias cautelares, justifica
el Ministerio Público la necesidad de la procedencia de la restricción de la
libertad, las cuales pasaremos a analizar desde perspectiva de defensa una por
una.
Y es que “ en frente de la controversia sobre
la presencia o no de los peligros que harían necesario el decreto de la medida,
téngase en consideración que esos aspectos en la mayoría de ocasiones
corresponden a aspectos cargados de subjetividad, aún cuando en el Código se
enuncian diversas circunstancias para estimar cumplidos esos riesgos y
peligros. Así, dígase que lo para
algunos puede constituir el concepto de peligro para la comunidad por la
naturaleza de la conducta investigada, para otros puede estar ausente por la
carencia de antecedentes penales o porque el imputado no pertenece a ninguna
organización criminal. Y en otro
sentido, lo que para algunos puede representar un riesgo de fuga por tratarse
de un delito castigado con pena severa, para otros puede estar ausente el
riesgo al presuponer la garantía de comparecencia debido al arraigo del
imputado con la comunidad.” (PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel, La Detención
Preventiva en el Sistema Acusatorio, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010,
página 139)
·
Cuando el imputado se dé a
la fuga o exista peligro evidente de que intenta hacerlo. Sobre este aspecto, la defensa debe atacar
categóricamente la falta de concreción de los argumentos fiscales, nótese que
la norma hace referencia o dos supuestos para que se configure el peligro de
fuga. O que el imputado se haya dado
previamente a la fuga, o que exista peligro evidente de que intenta hacerlo, no
dice que se presuma o se asuma o se sospeche que quiera darse a la fuga y
desatender el proceso, taxativamente dice peligro evidente. Este adjetivo significa que debe ser claro,
cierto y sin la menor duda, de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, por tanto, lo que exige la norma, no es una sospecha abstracta
ni subjetiva, sino un indicio indubitable de que el imputado pretende darse a
la fuga.
Sostenemos que la frase “peligro evidente” es
equiparable a “motivo fundado” que ha sido definido por la Corte Constitucional
Colombiana en Sentencia No. C-024 de 1994 citada por el autor colombiano John
Zuluhaga cuando indica que hablar de motivos fundados, implica que estamos en
presencia de un hecho, respaldado por elementos de convicción probatoria que
permiten inferir razonablemente que la persona es autora o participe de un
hecho punible. (ZULUAGA, John, (De los Motivos Fundados para la Afectación
de Derechos Fundamentales en el Proceso Penal Colombiano). Aplicado este
concepto a la situación que nos atañe, seria que la inferencia razonable nos
lleve a concluir que el imputado pretende darse a la fuga.
Por tanto, no es válido decir que la posible
pena a imponer o la cantidad de delitos imputados, por sí solos constituyen
elemento de acreditación del peligro evidente de fuga.
Para contrarrestar esta exigencia cautelar, es
necesario para la defensa acreditar oportunamente el arraigo en todas sus
clases: Territorial, Familiar, Laboral y Patrimonial.
a) Arraigo Territorial: Nos referimos en este caso a acreditar que el imputado tiene una
vinculación comprobable con el área territorial que informa como su
domicilio. Este aspecto es valorado
desde el primer momento cuando se le reciben los datos al imputado en la
carpetilla y en su primera comparecencia ante el Juez de Garantías. Por ello es
sumamente importante asesorarlo para que al serle requerida su dirección
domiciliar e inclusive la laboral de tenerla, sea lo mas detallada
posible. Esto permite que exista mayor
certeza sobre la información que luego debe ser respaldada por la defensa con
la incorporación de elementos de convicción que la acrediten documentalmente, a
saber: escrituras publicas de la propiedad, contratos de arrendamientos,
recibos de pago de cánones de alquiler, recibos de servicios públicos prestados
en el domicilio denunciado, certificaciones de autoridades administrativas,
entre otras.
En aquellos casos en los que el imputado haya cambiado recientemente de
domicilio, es importante acreditar la razón de ese cambio y sus domicilios
anteriores, a efectos de acreditar que la persona tiene una historia de arraigo
territorial en el lugar, pese a que en su residencia actual tenga poco tiempo
de vivir.
b) Arraigo Familiar: Se trata de los vínculos familiares del imputado, donde principalmente
se toma en cuenta si la persona es casada y tiene hijos, sin embargo, de la
misma manera debe ponderarse otros vínculos como una unión de hecho, las
relaciones paternales, maternales, fraternales, todo esto como elemento de
valoración cuando no exista los primeros que hemos identificado, pues seria un
error sostener que una persona por el hecho de ser soltera y sin hijos no tenga
arraigo familiar. Para ello debemos servirnos de las certificaciones expedidas
por el Registro Civil principalmente, así como declaraciones notariales y
certificaciones de autoridades administrativas en el caso de uniones de hecho.
c) Arraigo Laboral: Corresponde en este caso referirnos a el trabajo que desempeña el
imputado, de tal forma que se pueda identificar claramente su lugar de trabajo,
su salario, jefe inmediato incluso y el tiempo que tiene de laborar en el
mismo. Para ello debemos valernos de
certificaciones del patrono, fichas de seguro social, carne de trabajo.
No podemos ignorar tampoco que de acuerdo a la Contraloría General de la
Republica un 40% de la población, se dedica al trabajo informal no agrícola, de
tal forma que el hecho de no tener un empleo formal, tampoco puede ser
interpretado como ausencia de arraigo. Corresponde en este caso acreditar su
forma de generación de ingresos usando documentos como avisos de operaciones,
reportes bancarios, facturas de compra y venta de mercancías, cartas de
referencia comercial, entre otros.
d) Arraigo Patrimonial: En este caso debe la defensa establecer que
el imputado posee bienes muebles o inmuebles que lo vinculan al área geográfica
donde se desenvuelve. Asimismo, puede tratarse de personas que son empresarias
o inversores, para lo cual también las referencias bancarias cumplen un
papel. Para ello debemos valernos de
certificaciones de entes competentes como el Registro Público, la Dirección de
Registro Único Vehicular, así como también de Estados Financieros Auditados,
Certificación de Movimientos Bancarios.
·
Cuando existan motivos
graves y fundados para inferir que el imputado puede destruir o afectar medios
de prueba. La defensa en este caso
al igual que indicamos sobre el peligro de fuga, debe oponerse a frases
abstractas de sustentación, pues es aplicable el mismo concepto de certeza
objetiva que se exige para acreditar esta exigencia cautelar, máxime con lo
expresa que es la norma al referirse a motivos graves y fundados, que permitan
inferir la posible destrucción o afectación de los medios de prueba.
Por tanto, deben identificarse las falencias
de argumentación concreta y la ausencia de motivos graves y fundados que
justifiquen tal exigencia cautelar. Por
ejemplo, si se tratase de un hecho donde se captura a la persona imputada en
flagrancia y no existiendo más medios probatorios que acopiar, no procedería
tal inferencia. Igual ocurre cuando en otras investigaciones ya la totalidad de
los elementos de convicción ya han sido recolectados y por tanto no hay tal peligro
de destrucción o afectación.
·
Cuando, por circunstancias
especiales, se determine que su libertad puede ser de peligro para la comunidad
por pertenecer a organizaciones criminales, por la naturaleza y número de
delitos imputados o por contar con sentencias condenatorias vigentes. Esta exigencia cautelar, resulta para la
defensa altamente cuestionable, pues los métodos que se utilizan en nuestro
país para supuestamente acreditar que un sujeto forma parte de organización
criminal, a nuestro concepto carecen de cientificidad. Por tanto, se debe
cuestionar fuertemente tal aseveración y la falta de contenido científico y
respaldo probatorio. En este mismo
sentido, hablar de varias imputaciones es violatorio del estado de inocencia,
tomando en cuenta la ligereza con se dan gran parte de las imputaciones, por lo
que deben ser igualmente refutados estos planteamientos. Asimismo, la
referencia a la existencia de sentencias condenatorias vigentes, no solo viola
el estado de inocencia, sino que también se distancia de la línea que sigue
nuestro derecho penal sustantivo, que se enfoca en un derecho penal del acto y
no del autor, por lo que estos planteamientos normativos son más cónsonos con
la línea de pensamiento de derecho penal de enemigo y no precisamente a una
exigencia cautelar fundada y relacionada al caso concreto.
·
Cuando existan razones
fundadas para inferir peligro de atentar contra la víctima o sus familiares. Respecto a este numeral del artículo 227 del
CPP, se usa la misma referencia o exigencia conceptual, de los dos primeros
numerales, ahora bajo la frase razones fundadas respecto de un peligro hacia la
víctima y sus familiares, por tanto, tampoco pretende la norma que se trate de
fundamentar mediante apreciaciones subjetivas y abstractas que no logren
calificar como razones o motivos fundados.
La defensa debe tomar nota detallada de las
razones que haya esbozado el Ministerio Público, para poder contraargumentar y
capitalizar las falencias y/o ausencias de verdaderas razones fundadas de
peligro hacia la víctima o sus familiares.
3.
Si es
proporcional a la naturaleza del hecho y a la sanción que se estime podría ser
impuesta al imputado.
En este punto como
defensores debemos concentrarnos conjugar los requisitos ya revisados y
ponderarlos de manera conjunta, pues de ellos podremos colegir la
proporcionalidad respecto a la afectación de la libertad, de manera congruente
al tipo de medida que contempla la ley.
Permite a la defensa
argumentar porque la libertad debe ser afectada de la manera más mínima
posible, de tal forma que sea proporcional a los elementos de prueba sobre el
hecho punible y la vinculación, así como el grado y cantidad de exigencias
cautelares que confluyen en el caso concreto.
Entre mas débiles sean los
elementos de vinculación, o las exigencias cautelares, proporcionalmente debe
ser menor la afectación de la libertad personal. En otro supuesto, imaginemos que el imputado
en un primer momento fue objeto de detención provisional, pero en el curso de
la investigación se lograr incorporar medios de prueba que logran debilitar la
vinculación inicial al hecho punible, esto se verá directamente reflejado en la
proporcionalidad pues ante la creación de dudas sobre la vinculación no es correcto
ni proporcional mantener una medida cautelar tan grave, por ende, ello
justificaría un cambio de medida.
4.
Si la
afectación de los derechos del acusado es justificada por la naturaleza del
caso.
En la misma línea, este
numeral nos lleva a hacer un análisis conjunto de todos los aspectos antes
analizados, para lograr determinar si efectivamente se justifica que en el caso
concreto se afecte la libertad del imputado. De manera que en la medida de la
fortaleza o debilidad de los elementos que acreditan el hecho punible, la
vinculación, y las exigencias cautelares, dependerá si existe o no esa
justificación.
La ponderación de la
proporcionalidad incide directamente en la justificación o no y por ello
también, en el tipo de medida que se aplique al caso concreto, de ahí la
importancia para la defensa, pues a partir de aquí puede sustentar el tipo,
cantidad y en los casos que proceda, la periodicidad de la medida que se
aplique.
a.3 Ponderación
de medidas distintas a la detención y su sustentación
Es un hecho evidente, que el objetivo
principal de la defensa es evitar que su defendido sea detenido
provisionalmente, asimismo, cuando no ésta la medida solicitada por el
Ministerio Público, el objetivo se dirige a que impongan a su representado las más
mínimas medidas o dicho de otra manera que se restrinja lo menos posible su
libertad.
Corresponde entonces hacer una ponderación del
tipo o tipos de medidas solicitadas por el Ministerio Público, y contrastarlas
con criterios de NECESIDAD, JUSTIFICACION, PROPORCIONALIDAD e IDONEIDAD, desde
la perspectiva de defensa.
Recordemos que al analizar los requisitos y
exigencias cautelares lo hicimos de manera concreta respecto de cada uno y su
rol normativo, ahora corresponde trasladar ello rebatir si es el caso las
medidas que pide el fiscal y a la vez sustentar la o las medidas que
solicitamos en calidad de defensores.
Por ejemplo, digamos que el Ministerio Público
solicite reporte una vez a la semana y usted proponga una vez cada quince días,
o que usted proponga impedimento de salida del país y un domicilio específico
de residencia. O frente a un caso de homicidio culposo por atropello, usted
proponga la suspensión de la licencia de conducir. Es decir, su juicio de ponderación de acuerdo
a los criterios señalados, debe enfocarse en correlacionarlos de tal forma que
se sustente la petición de defensa en cuanto a la idoneidad de las medidas que
propone, para que sean lo menos restrictivas de la libertad posible.
a. 4 Oposición
a la medida de detención provisional
Ahora bien, la oposición de la defensa cuando
lo que solicita el Ministerio Público es la detención provisional,
definitivamente que toma en cuenta de la misma forma los criterios de
NECESIDAD, JUSTIFICACION, PROPORCIONALIDAD e IDONEIDAD, al cual se le suma la
EXCEPCIONALIDAD.
“El Ministerio Público, en razón de la carga
de la prueba, debe demostrar el hecho y su autoría y, respecto al imputado, que
otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia
del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección a
la víctima, de los testigos o de la comunidad.” (HIDALGO MURILLO, José
Daniel, Audiencias Preliminares, Técnicas y Estrategias de Litigio en Audiencia
ante el Juez de Control, Editorial Flores, 2015, página 122)
Sin ánimos de ser repetitivo, lo que opera en
este caso es poder contrarrestar los argumentos del Ministerio Público, y al
mismo tiempo dar fortaleza al argumento de defensa, que se opone a la detención
por no ser la medida idónea al caso concreto, por no se necesaria, no estar
justificada y mucho menos superar el criterio de excepcionalidad o última
ratio.
El debate sobre si los requisitos especiales
se cumplen, como la pena mínima de cuatro años de prisión o las circunstancias
de especial relevancia que la justifiquen en caso de penas menores, también
será parte del debate y argumentos que debe hacer el defensor.
Es oportuno y válido en estos casos
igualmente, hacer referencia a los pronunciamientos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, cuando da relevancia a las exigencias para justificar la
detención provisional y como superar el criterio de excepcionalidad.
a.5 Cierre
basado en la aplicación de Convencionalidad
El cierre del alegato de defensa, es
recomendable fortalecerlo con convencionalidad, es decir, hacer referencia a
las normas de derecho internacional en materia de derechos humanos donde se
contemple la protección de la libertad personal y la excepcionalidad de su
afectación.
Los principales instrumentos internacionales
sobre este particular ratificados por la República de Panamá, son la Convención
Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, y la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Las referencias normativas directas de cada
uno, corresponden a los artículos 7 y 8 de la Convención, el articulo 9 del
Pacto, y los artículos 8, 9 y 10 de la Declaración, respectivamente.
“En los principales instrumentos jurídicos
internacionales, se aprecia una tendencia a comprometer a los Estados Parte a
regular en su derecho interno, a aplicar la prisión provisional, con carácter
excepcional y por causales bien definidas, como regula el apartado 3 del
artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, al
definir que: La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo.” (GOITE PIERRE, Mayda, MEDINA CUENCA, Arnel, La Prisión Preventiva en
América Latina, en la era de la Globalización y del Expansionismo Penal, Luces
y Sombras de los procedimientos penales en América Latina, INEJ, 2016, página
208)
Jurisprudencialmente, la Corte Interamericana al
hacer referencia a estos aspectos, ha dicho: “..que
la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al
imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter
excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de
legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables
en una sociedad democrática” (Sentencia del 12 de noviembre de 1997_Caso Suárez
Rosero; Sentencia del 07 de setiembre del 2004_Caso Tibi vs Ecuador; Sentencia
de fecha 02 de setiembre del 2004_Caso Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay). A dicho igualmente: “…Al respecto, este Tribunal observa que la
prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto por el art. 7.5 de
la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un
plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para
justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin
sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente
reconocidos” (Sentencia de fecha 02 de setiembre del 2004_Caso Instituto de
Reeducación del Menor vs. Paraguay).
La idea
del cierre de convencionalidad es fortalecer la idea de la protección de
libertad individual, su no restricción sino ceñida al debido proceso, que
además implica que ello sea necesario y por tanto justificado, por lo que
procede excepcional y legalmente su afectación.
Finalmente, a manera de
conclusión, identificamos cinco puntos neurálgicos que debemos tener en cuenta
en rol de defensa, cuando nos avocamos a la audiencia de medidas cautelares.
1.
Es
importante destacar el criterio de excepcionalidad que rige respecto de la
afectación de la libertad personal, así como la excepcionalidad específica
respecto de la aplicación de la detención provisional, los cuales deben ser
explotados a cabalidad en los argumentos de defensa.
2.
El
alegato de defensa debe estar concentrado en todo momento, a refutar los
criterios de necesidad, justificación, proporcionalidad e idoneidad usados por
el Ministerio Publico en sus peticiones, al mismo tiempo debe analizarlos y
exponerlos motivadamente, pero desde la perspectiva de la defensa, para
sustentar sus peticiones.
3.
Se
debe contraargumentar exhaustivamente sobre las exigencias cautelares en que se
ha basado el Ministerio Público, sobre todo cuando no se tengan realmente
motivos fundados para sustentarlas.
4.
La
defensa debe prepararse adecuadamente frente a la audiencia, para acreditar las
condiciones de arraigo en sus diferentes clases, con la incorporación en
carpetilla de los elementos de convicción probatoria que los respalden.
5.
Deben
ponderarse los principios procesales, la protección de la libertad personal y
las normas y jurisprudencias en materia de derechos humanos que
convencionalmente defienden la libertad.
Bibliografía
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Derecho Procesal Penal Acusatorio, Editorial Barrios & Barrios, 2016.
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La Investigación Judicial y el Control de Convencionalidad en el Proceso Penal:
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FIERRO MENDEZ, Heliodoro,
Control de Garantías del Proceso Penal Acusatorio, Ediciones Doctrina y Ley,
2007.
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Globalización y del Expansionismo Penal, Luces y Sombras de los procedimientos
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PAVA LUGO, Mauricio, La
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PEDRAZA JAIMES, Miguel
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Andrés Morales, 2010.
SABOGAL QUINTERO, Moisés,
Las Audiencias Preliminares en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, Grupo
Editorial Ibáñez, 2012.
ZULUAGA, John, (De los
Motivos Fundados para la Afectación de Derechos Fundamentales en el Proceso
Penal Colombiano.
Sinópsis del Autor.
·
Egresado
de la Universidad de Panamá, se ha desempeñado como funcionario del Ministerio
Público, Asesor Ministerial, Asesor de la Asamblea Nacional, Abogado Litigante
principalmente enfocado al área penal. Docente universitario a nivel de
Licenciatura, Diplomados, Posgrado y Maestría en cátedras relacionadas a
derecho penal, procesal penal y proceso acusatorio. Conferencista Nacional e
Internacional. Miembro de la Asociación Panameña de Derecho Procesal
Constitucional, del Instituto Panameño de Derecho Procesal Constitucional, del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Segundo Vicepresidente del Colegio
Nacional de Abogados.
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