“ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EN CONTRATACIONES CON EL ESTADO”
INDICE
INTRODUCCION
I. EL ARBITRAJE COMERCIAL
II. EL ARBITRAJE COMERCIAL EN LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO.
III. CONSAGRACION EN EL DERECHO PÚBLICO NACIONAL
CONSTITUCION NACIONAL
NORMAS LEGALES
IV. DERECHO COMPARADO
V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL NACIONAL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
La decisión fue adoptada por un tribunal adscrito al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Panamá, constituido el pasado 16 de octubre a petición de las partes, informó hoy en un comunicado ICA, la principal constructora de obras de infraestructura en México.
"En el laudo emitido por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá el pasado 14 de julio y que ha quedado firme a partir del 5 de agosto, se concede a ICA Panamá 17,1 millones de dólares más costos financieros, que a la fecha del fallo ascendían a 8,1 millones", precisó la compañía.
El pago de los 25,2 millones de dólares deberá ser en efectivo.
El conflicto se deriva de la concesión que Panamá otorgó a ICA en 1996 por 30 años para construir, operar y mantener la autopista Corredor Sur, de19,5 kilómetros y
con cuatro carriles.
El contrato de concesión estipula la recuperación de la inversión, con el cobro de los peajes y con el derecho de desarrollar y vender ciertos terrenos existentes y áreas marítimas de relleno recibidas del gobierno panameño.
Al 30 de junio pasado, la inversión en el proyecto ascendía a 207,4 millones de dólares, por encima de lo presupuestado, "debido a diferentes circunstancias que implicaron mayor inversión y en algunos casos mayores costos para el proyecto en su ejecución".
Pero el Ministerio de Obras Públicas de Panamá se negó a pagar el exceso, por lo que acordó con ICA someter la discusión a arbitraje, para lo cual presentó su demanda el 19 de diciembre pasado.
El vicepresidente ejecutivo y de finanzas de ICA, José Luis Guerrero Alvarez, destacó que el fallo permitirá "recuperar parte de los recursos invertidos para realizar una obra de infraestructura útil y de buena calidad para la Ciudad de Panamá".
ICA se fundó en 1947 y ha realizado obras de construcción e ingeniería en 21 países.
Además, a través de varias subsidiarias, también desarrolla viviendas, administra aeropuertos y opera túneles, autopistas y servicios municipales bajo títulos de concesión o cesiones parciales de derechos.
INTRODUCCION
I. EL ARBITRAJE COMERCIAL
II. EL ARBITRAJE COMERCIAL EN LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO.
III. CONSAGRACION EN EL DERECHO PÚBLICO NACIONAL
CONSTITUCION NACIONAL
NORMAS LEGALES
IV. DERECHO COMPARADO
V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL NACIONAL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
INTRODUCCION
El litigio judicial como mecanismos de reclamo entre
particulares y entre particulares y el Estado, ha venido adoleciendo de las
miserias propias del proceso judicial, es decir, la mora judicial excesiva que
impide, una solución rápida, ágil y efectiva de los conflictos, de manera que
los daños y perjuicios que se puedan sufrir, sean mínimos, frente a la
controversia que se debate.
Ello, ha dirigido las acciones hacia la búsqueda de una
manera de solucionar los conflictos de una manera más rápida y eficaz. Es ahí donde se desarrollan los medios
alternos de solución de conflictos, donde encontramos la Conciliación, la
Mediación y el Arbitraje.
Sobre todo para el
sector comercial, estos mecanismos alterno, han venido a llenar un vacío, al
ofrecer sobre todo a este sector empresarial, una manera de solucionar las diferencias que
puedan surgir en el desarrollo de esta actividad y que no es rentable,
someterla a la jurisdicción ordinaria, por diversas razones.
En las contrataciones con el Estado, este mecanismo, se
ha ido incorporando igualmente, como una manera en la que las diferencias que
surjan en el marco de las mismas,
también puedan ser sometidas a medios alternos, sobre todo el Arbitraje,
donde ambas partes se encuentren en una situación de igualdad procesal, y la
solución a los conflictos sea más rápida y efectiva, en teoría, sinónimo de
seguridad jurídica para las inversiones.
En el presente trabajo nos ocuparemos de este tema en
particular, procurando abordar de manera sintética, los puntos más relevantes
que giran alrededor de esta temática.
I.
EL ARBITRAJE COMERCIAL
El
arbitraje surge como alternativa real para prevenir y solucionar
definitivamente y de forma idónea los conflictos que se susciten en las
transacciones de comercio internacional, aunque hay varios tipos de arbitraje,
el institucional el más utilizado.
La
autonomía de la voluntad de las partes, es un punto bueno para el usuario de
este sistema, ya que uno puede escoger al arbitro que más se apegue a la litis,
ya que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden ser los
árbitros, a parte éstos reúnen cualidades como la neutralidad, independencia,
iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución, creatividad y ponderación.
Pero el verdadero éxito de un arbitraje, consiste en escoger a uno o tres
árbitros verdaderamente expertos en la materia. El arbitraje es voluntario por
su origen pero obligatorio por su resultado.
El Arbitraje Comercial Internacional, puede
variar un poco de país a país pero en las Convenciones de Nueva York 1958 y
Panamá 1975, se unificaron ciertos puntos para que en un país no fuera legal algo
que en otro es ilegal.
El
arbitraje debe volverse una cultura, aunque existe desde la Antigua Grecia, no
se utiliza lo suficiente este tipo de solución de controversias. Lo que hace
atractivo, el arbitraje, es que uno
escoge el arbitro, es rápido, es de buena voluntad, no es fácil de corromper ya
que en primera existe la excusa y la recusa, y para seguir el arbitro debe
comprometerse a iniciar y terminar el proceso de manera imparcial, esto hace
que sea más confiable, también existe la confidencialidad así que no hay
problemas que alguien haga pública la litis. El laudo, o la sentencia arbitral,
puede anularse, claro que por razones importantes y no sólo por que una de las
partes se vea afectada.
Cualquier
convenio o cláusula deberá contemplar en su formulación, por lo menos:
A) La
voluntad concorde e inequívoca de las partes de someter el conflicto al
arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia, mientras no se haya
dictado el laudo.
B) El
otorgamiento de los árbitros de las facultades necesarias para que puedan
pronunciarse en todas las cuestiones planteadas por las partes.
C) Facilitar
la aplicación de un procedimiento flexible que lleve aparejado un laudo
ejecutorio, comprometiéndose las partes a cumplirlo.
De
manera que, los requisitos más comunes a todo contrato de acuerdo arbitral
serán, la capacidad de las partes para que haya una igualdad, el libre
consentimiento para que el que tenga que pagar no acuse que nunca se le pidió
su consentimiento, y la ley de forma que las partes pueden elegir para que de
acuerdo a lo que ellos escojan se lleve a cabo el arbitraje.
Las
fases del arbitraje son 5 (postulatoria, constitutiva del tribunal,
confirmatoria, probatoria y conclusiva) y podría creerse que esto es un proceso
largo, pero es un proceso que tiene simplificadas todas sus fases para evitar
corrupción y procesos largos llenos de burocracia.
Expertos en la materia ha dicho que para que
no se desnaturalice el arbitraje de su esencia más genuina, los legisladores
deberán establecer los mínimos recursos posibles y por causas tasadas. Permitir
la entrada a un excesivo abanico de recursos, admitiéndose generosamente la
interposición de los mismos, vulneraría el arbitraje, al dilatarse en el tiempo
como un pleito ordinario.
Sobre este
particular el artículo 6 del Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999 preceptúa
en su párrafo final que "El presente Decreto Ley se aplicará al
Arbitraje Comercial Internacional, sin perjuicio de los Tratados y Acuerdos
Internacionales vigentes en Panamá".
Por su lado, el artículo 5 del referido
Decreto Ley contiene un prolijo listado de elementos y atributos que
identifican la presencia de un arbitraje comercial Internacional.
Sobre este particular, dicha norma
señala:
"El Arbitraje Comercial
Internacional es, de conformidad con el presente Decreto-Ley, cuando el
objeto o negocio jurídico contenga elementos de extranjería o de conexión
suficientemente significativos que lo caractericen como tal o bien que
conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como internacional.
También se considerará que el arbitraje
es comercial internacional al concurrir alguna de las circunstancias siguientes:
1-Si las partes en un convenio
arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio sus
establecimientos u oficinas en Estados diferentes.
2-Si el lugar del arbitraje
que se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está
situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.
3-Si el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídica que vincula a las partes, está
situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.
4-Si el lugar con respecto al cual la controversia guarda una relación
más estrecha, está situado fuera del país en
que las partes tienen sus establecimientos.
5-Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o
mercantil internacional y/o está relacionada con más de un Estado y/o consista
en prestaciones de servicios, enajenación o disposición de bienes o
transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o
extraterritoriales".
A
veces la discusión inicial, estriba en si el arbitraje es nacional o es
interno, sobre esta distinción la doctrina especializada ha
ofrecido esclarecedores apuntamientos, como el que hacen los tratadistas
españoles JOSE MARÍA CHILLÓN MEDINA y JOSÉ FERNADO MERINO MERCHAN al señalar
que:
"En principio, el arbitraje interno está concebido para
regular conflictos sobrevenidos como consecuencia de relaciones
jurídico-privadas en las que todos sus elementos se vinculan a un ordenamiento
nacional.
Su objetivo no es otro que el de sustituir la jurisdicción normalmente
competente por el juicio privado, referido a un tribunal nombrado por las
partes, y que ha de fallar conforme a sus previsiones(...)
El arbitraje de derecho privado internacional se sitúa en unas
coordenadas bien distintas,
tal y como se deduce del nivel actual de su desarrollo institucional y
doctrinal. El arbitraje internacional, en principio, ha de abordarse
desde un punto de vista negativo: contempla litigios sobrevenidos en relaciones
jurídico-privadas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a
un único derecho nacional". (TRATADO DE ARBITRAJE PRIVADO INTERNO E
INTERNACIONAL. Editorial Civitas, Madrid 1991,Segunda Edición, Pág. 383).
II. EL ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL Y GLOBALIZACION
El
siguiente análisis del arbitraje se desarrolla a partir de la premisa teórica
de la globalización de la sociedad. Este fenómeno, aunque afecta las más
diversas esferas de la vida humana, se ha hecho particularmente notorio en el
ámbito del comercio transfronterizo. En otras palabras, la existencia de las
fronteras estatales no impide un desarrollo sincronizado de las economías
nacionales como tampoco un intenso intercambio entre ellas. En el contexto de
la apertura económica mundial, el arbitraje comercial internacional ha
adquirido un amplio reconocimiento que se extiende hoy en día por distintas
regiones del planeta. Lo anterior ha impulsado una armonización de las
legislaciones nacionales en materia de arbitraje. Con ello, el análisis de este
fenómeno se torna más fácil, pues pueden desarrollarse conclusiones
generalizadas, válidas para un número alto de ordenamientos jurídicos. Gracias
a la explosiva aceptación del arbitraje se ha ampliado el círculo de las
jurisdicciones nacionales donde éste puede llevarse a cabo, cuestión que
transforma el escenario del arbitraje internacional en uno verdaderamente
global. Por otro lado, no obstante el alto grado de armonización que exhibe
actualmente el arbitraje comercial internacional, siempre existirán, en
paralelo, soluciones particulares válidas tan sólo para algunas jurisdicciones.
Respecto
a definir el carácter comercial del arbitraje se enfrenta con un doble desafío.
Primero, corresponde distinguirlo del arbitraje de derecho público y segundo,
delimitarlo del arbitraje de derecho privado que no verse sobre los asuntos
comerciales. La primera distinción apunta a la participación en el arbitraje de
los Estados en su capacidad soberana y a las fuentes que contemplan las
cláusulas arbitrales que se consideran tratados de derecho público. Sin
embargo, tal distinción resulta difícil de sostener si se toma en cuenta que el
arbitraje entre un inversionista y un Estado puede efectuarse por dos vías. Por
un lado, están los Acuerdos de Protección y Promoción de las Inversiones que
suelen contemplar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia
de Inversiones (CIADI) del Banco Mundial como foro arbitral. Pero por otro
lado, la controversia entre un inversionista y el Estado receptor de la
inversión puede ventilarse en un foro ‘privado’, por ejemplo, en la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en
Paris. De hecho, hasta los años 80, un tercio de los casos resueltos por este
Centro de Arbitraje involucraba a un Estado o a una entidad de derecho público,
aunque a inicios de los años 90, dicho porcentaje correspondía a apenas un 12%.
En
cuanto a las diferencias del carácter comercial del arbitraje por oposición a aquel
de derecho privado, hay una extensa pero no taxativa lista de ejemplos de las
relaciones jurídicas que deberían considerarse comerciales. Con esta técnica
jurídica se ha pretendido descartar antes que nada las relaciones laborales y
las de consumo, dejando un amplio margen de maniobra en la definición de la
comercialidad de una materia sometida al arbitraje. No obstante, lo anterior no impidió que un tribunal
canadiense considerara comercial un arbitraje que versaba sobre la compraventa
de una casa familiar, lo que a primera vista parece constituir una compra para
el consumo. En esta ocasión, el tribunal llegó a la conclusión que, si bien la
compraventa no guardaba relación con la actividad comercial profesional de
ninguna de las partes, se había realizado con la debida seriedad, contando
ellas con la asistencia de corredores profesionales de bienes raíces y dentro
del marco jurídico apropiado para una transacción que había entrañado una suma
cuantiosa.
La
amplitud del término ‘comercial’ sin embargo, no significa que cualquier
controversia que cumple con estas características puede resolverse vía
arbitraje. En otras palabras, para poder someter una materia al tribunal
arbitral, ésta, además de ser de carácter comercial, debe cumplir con el
requisito denominado la arbitrabilidad, es decir que el asunto no este impedido
de ser tratado mediante el arbitraje.
II. EL ARBITRAJE
COMERCIAL EN LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO.
La aplicación del Arbitraje, en las contrataciones con el
Estado, es una tema bastamente tratado a nivel Internacional, por lo que no es
poca la información que puede ubicarse en el Derecho Comparado, donde están de
hecho mas adelantados que nosotros en el tema y le tienen digamos menos temor
que el que podemos tenerlo nosotros al no estar tan familiarizados con el
mismo.
No creemos equivocarnos cuando decimos que para quienes
contratan con el Estado, la posibilidad de acudir a la vía Arbitral, les parece
mucho más atractiva, que tener que someter la controversia a la vía ordinaria,
que por lo menos en Panamá, termina en la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia.
Sin embargo, también es cierto que aquellos que han
acudido a la vía arbitral, entendemos que aún no han logrado hacer efectivos
sus derechos, por los problemas que representa, posterior a la emisión del
laudo arbitral, el reconocimiento y la ejecución del mismo.
En Panamá, por lo menos podemos decir que hemos vivido
dos grandes etapas en esta materia, antes del 2004 y después del 2004, con la
reforma constitucional, tema que abordaremos a profundidad más adelante.
Lo cierto es que a nuestro leal saber y entender, en un
mundo globalizado como en el que nos encontramos, y siendo nuestro país, uno de
los que más crecimiento económico ha presentado en los últimos años, a pesar de
las crisis mundiales, y sobre todo frente a las grandes obras de
infraestructura que se pretenden ejecutar como el metro y la mas importante, la
ampliación del canal – donde el arbitraje ya es una manera usual de solucionar
las diferencias- , es absurdo pensar que es conveniente para las partes, Estado
y contratista, acudir a las vías ordinarias de litigio judicial, porque ello
representaría atrasos abismales en la ejecución de las obras, así como un
incremento por demás significativo en los costos de financiamiento de estas
obras.
III.
CONSAGRACION EN EL DERECHO PÚBLICO NACIONAL
A. CONSTITUCIONES
NACIONALES
Como señalamos ut supra, el tema del arbitraje en las
contrataciones con el Estado, tiene en Panamá, dos grandes épocas, antes y
después de la reforma constitucional de 2004.
En la Constitución Política de 1972 con sus respectivas
reformas antes del 2004, no hacia una referencia especial a la administración
de justicia o solución de conflictos, por medio de tribunales arbitrales. De
igual manera, el sometimiento de las causas a procesos arbitrales, estaba
condicionada a la aprobación en Consejo de Gabinete, previo concepto favorable
del Procurador General de la Nación. Así
lo preceptuaba el artículo 195 de la Carta Magna.
De manera que a pesar que en muchos contratos se
estipulaba una cláusula compromisoria, lo cierto que es que esa actuación y el
propio artículo del Decreto Ley 5 de 1999, era a todas luces inconstitucional.
Luego, con la reforma constitucional de 2004, se hace una
reforma al artículo 199 de la Constitución Nacional, donde se incluye que la
administración de justicia puede ser ejercida por medio de la jurisdicción
arbitral y además, que esta jurisdicción resolverá sobre su propia competencia.
Además, se reforma el artículo 195 de la Carta Política,
dejando establecido, que la regla que establece la aprobación del Consejo de
Gabinete con concepto favorable del Procurador, no sería aplicable, cuando el
convenio arbitral fuera pactado contractualmente.
B.
NORMAS LEGALES
- Decreto Ley 5 de 1999 y
su modificación mediante la Ley 15 de 2006.
Esta normativa es la que establece el régimen de
Conciliación, Mediación y Arbitraje en la República de Panamá.
Sobre el tema que específicamente nos ocupa, tenemos que en
su artículo 7, se establecía la potestad que tenía el Estado, sus instituciones
autónomas y semi autónomas, la Autoridad
del Canal, de pactar convenios arbitrales en los contratos que suscriba.
Asimismo planteaba el procedimiento a seguir cuando tales
convenios no se hubieran pactado de esta manera, atendiendo el texto
constitucional.
Sin embargo, ya sabemos que jurisprudencialmente, se
llego a la conclusión de que tal norma reñía con el texto constitucional del
artículo 195, que no establecía ningún tipo de excepción, a la aprobación del
Consejo de Gabinete con aval de la Procuraduría General de la Nación, para que
las controversias del Estado pudieran ser objeto de arbitraje.
De ahí, que con la reforma constitucional de 2004, se
reformara igualmente el Decreto Ley5 de 1999,
mediante la Ley 15 de 2006, donde se adiciona un artículo 7-A, acorde
con el nuevo texto constitucional aprobado.
“Artículo
7-A. Es
válida la sumisión a arbitraje acordada por el Estado, por las entidades autónomas
y semiautónomas, así como por la Autoridad del Canal de Panamá, respecto de los
contratos que suscriban en el presente o en lo sucesivo. El convenio arbitral
así establecido tendrá eficacia por sí mismo.
Igualmente,
podrán acudir al arbitraje internacional cuando la capacidad del Estado y demás
personas públicas resulte establecida por tratado o convención internacional.
En
los casos en que no se haya pactado el convenio arbitral en los contratos suscritos
por el Estado y surja litigio o pleito sometido a tribunal, para someterlo a arbitraje
se requerirá la aprobación del Consejo de Gabinete y el concepto favorable del Procurador
General de la Nación.”
- Convenios Internacionales
suscritos por Panamá en materia de Arbitraje.
A continuación presentamos un cuadro donde se consignan
los Tratados en materia de Arbitraje que a la fecha ha suscrito la República de
Panamá.
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CONVENIO
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Firmado
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Entró en vigor
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10 Oct. 1984 10 de octubre 1984
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8 Jan. 1985 [1] 08 de enero 1985
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30 Jan. 1975 30 de enero 1975
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17 Dec. 1975 [2] 17 de diciembre 1975
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8 May 1979 08 de mayo 1979
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Not in force No está en vigor
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22 Nov. 1995 22 de noviembre 1995
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8 May 1996 [3] 08 de mayo 1996
|
Asimismo es importante destacar, que
en materia de Arbitraje Comercial Internacional, son muy importantes los
llamados Tratados de Protección de las Inversiones, donde suele incluirse la
solución de conflictos a través del arbitraje, como mecanismo de seguridad
jurídica para los inversionistas extranjeros.
A continuación presentamos un listado
de los países con los cuales Panamá, mantiene este tipo de tratados:
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Tratados bilaterales de inversión
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Firmado
|
Entró
en vigor
UNCTAD/Min Com. UNCTAD / Com Min.
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Foros
de la Resolución de Diferencias
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15 Sep. 2004 15 de septiembre 2004
|
15 Sep. 2004 [6] 15 de septiembre 2004
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Local courts Los tribunales locales
ICSID CIADI ICSID Additional Facility Rules Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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12 Sep. 1996 12 de septiembre 1996
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13 Feb. 1998 13 de febrero 1998
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ICSID CIADI
ICSID Additional Facility Rules Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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8 Nov. 1996 08 de noviembre 1996
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21 Dec. 1999 [7] 21 de diciembre 1999
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Local courts Los tribunales locales
ICSID CIADI |
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Cuba Cuba
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27 Jan. 1999 27 de enero 1999
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26 Jul. 1999 26 de julio 1999
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27 Aug. 1999 27 de agosto 1999
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20 Oct. 2000 20 de octubre 2000
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Local courts Los tribunales locales
ICSID CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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6 Feb. 2003 06 de febrero 2003
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17 Sep. 2006 [8] 17 de septiembre 2006
|
Local courts Los tribunales locales
UNCITRAL CNUDMI ICSID CIADI ICSID Additional Facility Rules Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI Ad hoc arbitration De arbitraje ad hoc |
|
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Finland Finlandia
|
19 Feb. 2009 19 de febrero 2009
|
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5 Nov. 1982 05 de noviembre 1982
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9 Oct. 1985 [9] 09 de octubre 1985
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UNCITRAL CNUDMI
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2 Nov. 1983 02 de noviembre 1983
|
10 Mar. 1989 [10] 10 de marzo 1989
|
UNCITRAL CNUDMI
Ad hoc arbitration De arbitraje ad hoc |
|
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10 Jul. 2001 10 de julio 2001
|
8 Feb. 2002 08 de febrero 2002
|
Local courts Los tribunales locales
CSID CSID |
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11 Oct. 2005 11 de octubre 2005
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14 Dec. 2006 [11] 14 de diciembre 2006
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ICSID CIADI
ICSID Additional Facility Rules Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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28 Aug. 2000 28 de agosto 2000
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1 Sep. 2001 01 de septiembre 2001
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Local courts Los tribunales locales
ICSID CIADI |
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10 Nov. 1997 10 de noviembre 1997
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31 Jul. 1998 31 de julio 1998
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Local courts Los tribunales locales
ICSID CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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19 Oct. 1983 19 de octubre 1983
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22 Aug. 1985 22 de agosto 1985
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Ad hoc arbitration De arbitraje ad hoc
UNCITRAL CNUDMI |
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26 Mar. 1992 26 de marzo 1992
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14 Jul. 1992 14 de julio 1992
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Ad hoc arbitration De arbitraje ad hoc
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4 Nov. 2003 04 de noviembre 2003
|
22 Aug. 2003 [12] 22 de agosto 2003
|
Ad hoc arbitration De arbitraje ad hoc
International Court of Justice Corte Internacional de
Justicia
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7 Oct. 1983 07 de octubre 1983
|
7 Nov. 1985 07 de noviembre 1985
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Ad hoc arbitration De arbitraje ad hoc
UNCITRAL CNUDMI |
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27 Oct. 1982 27 de octubre 1982
1 Jun. 2000 01 de junio 2000
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30 May 1991 30 de mayo 1991
10 May 2001 10 de mayo 2001
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ICSID CIADI
ICSID Additional Facility Rules Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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18 Feb. 1998 18 de febrero 1998
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14 Aug. 2002 [13] 14 de agosto 2002
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Local courts Los tribunales locales
ICSID CIADI ICSID Additional Facility Rules Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI UNCITRAL CNUDMI |
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Total Total
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18 18
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18 18
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- Otras referencias –
Contratación Pública
Ley
56 de 1995
La posibilidad de resolver las controversias que
surjan dentro de las contrataciones con el Estado, estaba contemplada en la Ley
56 de 1995 de la siguiente manera:
“Artículo
79. El
arbitraje
Sin
perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, las controversias podrán
ser resueltas mediante arbitraje, de conformidad con las normas de procedimiento
contempladas en el Código Judicial y con sujeción a lo previsto en la
Constitución Política.
Serán
susceptibles de arbitraje, conforme a lo dispuesto en este artículo, las controversias que surjan entre las partes
relacionadas con el objeto, la aplicación, ejecución o la interpretación del
contrato, así como aquellas relacionadas con la validez, el cumplimiento o la
terminación del contrato. El arbitraje se circunscribirá al tema objeto de la
controversia y, pendiente su resolución, no tendrá el efecto de suspender o
retardar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato.”
De ahí que fuera común que en ciertos contratos con el
Estado, principalmente aquellos que tuvieran como contraparte Consorcios que
incluyan empresas internacionales, se incluyeran cláusulas arbitrales, como
mecanismo de solución de controversias, claro con las limitaciones
constitucionales de las que hablamos antes.
IV. DERECHO
COMPARADO
- PERU.
Una
singularidad de la Constitución peruana es la habilitación para el arbitraje
con el Estado que está contenida en el artículo 63.4º de la Carta que dispone
que: “El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual (…) a arbitraje nacional o internacional, en
la forma en que lo disponga la ley.”
Así,
la Constitución contiene una habilitación general para que el Estado y las
dependencias que lo integran, sin distinción, puedan someter a arbitraje las
controversias derivadas de sus relaciones contractuales.
Constitucionalmente
se puede arbitrar con el Estado temas derivados de contratos.
En
segundo lugar, la norma constitucional señala que el Estado puede someterse a
tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor.
El
constituyente, incluyó en esta posibilidad el arbitraje de inversiones que se
ventila ante tribunales arbitrales constituidos en virtud del Tratado de
Washington que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones - CIADI en el que se resuelven disputas emanadas de violaciones a
los tratados de inversión (que no son contractuales) y excepcionalmente
derivadas de contratos locales que tengan cláusula arbitral expresamente
pactada con competencia de tribunales arbitrales CIADI.
En
tercer lugar, la última parte del artículo, habilita a que el Estado y las
personas de derecho público que lo integran sometan a tribunales domésticos o
internacionales controversias emanadas de relaciones contractuales, “en la
forma que lo disponga la ley”. Esta terminología contiene suficiente amplitud
como para que el legislador ordinario vaya estableciendo las modalidades de
arbitraje con el Estado. Así ha ocurrido aunque no limitándose el legislador a
controversias emanadas de relaciones contractuales sino de otro orden por lo
que siempre resulta necesario determinar legislativamente la arbitrabilidad
subjetiva de las entidades del Estado y la arbitrabilidad objetiva de las
materias que éstas pueden someter a arbitraje.
El
artículo 63º de la Constitución Peruana contiene la habilitación general y suficiente
para el arbitraje con el Estado.
En
este sentido los juristas peruanos si bien no tienen duda que en el Perú existe
plenamente la habilitación constitucional para que el Estado arbitre, local o
internacionalmente, sugieren preguntas como: ¿por qué el Estado ha de someterse
al arbitraje?; y cuando lo hace, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas de la
intervención del Estado como parte en los arbitrajes: pasan éstas
inadvertidas?; ¿existe un régimen propio para los arbitrajes del Estado que es
necesario dejar legislativamente establecido?
El
fundamento de la opción constitucional peruana a favor del arbitraje no es un
tema pacífico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado la
opción arbitral como una modalidad de brindar mecanismos más flexibles y
eficaces que los que proporciona la jurisdicción estatal (a cargo del Poder
Judicial), advirtiéndose que ello posterga y afecta la indispensable reforma de
la justicia8. En otras se ha puesto el énfasis en las exigencias del mercado
globalizado que exige imparcialidad en los métodos heterocompositivos de
resolución de controversias para encontrar que el arbitraje garantiza la
neutralidad que el Poder Judicial no necesariamente ofrece.
En
este contexto se ha afirmado también que en el esfuerzo por brindar seguridades
a los inversionistas y al tráfico comercial en un país como el Perú, el Estado
viene despojándose de sus tradicionales atribuciones exorbitantes en materia de
contratación administrativa para contratar en igualdad de condiciones con los
particulares. Así la opción arbitral sería una expresión concreta de la
voluntad de Estado por ponerse de igual a igual con los particulares que
contrata a la hora de llevar a un foro privado y neutral la dilucidación de las
controversias patrimoniales.
- ECUADOR
Un Tribunal de Arbitraje constituido para conocer de una
determinada controversia en que el Estado ecuatoriano sea parte, antes de
resolver sobre su propia competencia deberá examinar que en el caso concreto se
cumplan los requisitos establecidos en el ordenamiento interno, básicamente en
la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado y en la Ley de Arbitraje
y Mediación.
Los requisitos de validez procesal a que me refiero
podrían clasificarse en dos categorías: los requisitos de carácter material y
los de orden formal. Los primeros se refieren al objeto de la
controversia y al fundamento de la decisión de los árbitros; y los segundos a
la cláusula compromisoria como tal.
Entre los requisitos materiales están la transigibilidad
del derecho discutido en juicio, la naturaleza contractual de la controversia y
la resolución fundada en derecho. Entre los requisitos formales están los
que mandan que la cláusula de compromiso arbitral sea anterior a la controversia,
que se señale la forma en que se designarán los árbitros y que esté suscrita
por la persona autorizada para contratar a nombre de la entidad pública.
En razón de que estos requisitos inciden en la validez
del proceso arbitral, a unos y otros los he catalogado como "requisitos de
validez procesal" puesto que el incumplimiento de éstos provocaría la
nulidad del proceso de arbitraje según las consideraciones que se explican más
adelante.
El Tribunal Arbitral deberá establecer si la sujeción de
la persona de derecho público a la jurisdicción ejercida por árbitros es o no
conforme a las reglas del Derecho ecuatoriano, porque si se incumpliere alguno
de los requisitos materiales o formales que han sido enunciados, ese Tribunal
vendrá obligado a pronunciarse al respecto al momento de resolver sobre su
competencia, sin perjuicio de que lo haga en cualquier estado del juicio en que
advierta que se ha producido el incumplimiento de un requisito.
Por tanto, al momento de resolver sobre su competencia el
Tribunal Arbitral está obligado a examinar no solamente la existencia del
convenio arbitral sino que hayan concurrido los requisitos materiales y
formales de validez establecidos en la ley. Si faltare cualquiera de
estos requisitos, el proceso arbitral o el convenio arbitral en su caso serían
nulos y no habría nacido válidamente la jurisdicción del Tribunal para resolver
la controversia planteada.
Cuando el Estado es parte de un juicio arbitral, el
pronunciamiento de los árbitros no podrá fundamentarse en criterios de equidad
sino en normas y principios de derecho. Es de destacar que este requisito
material está relacionado con el contenido y fundamentos de la decisión que
pondrá término a la controversia arbitral. No es una exigencia del
contenido de la cláusula compromisoria. El requisito no está previsto en
la LAM sino en
la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (Art. 11) que señala de
manera categórica que los juicios de arbitraje a que se sometan las entidades
públicas serán resueltos en derecho.
Destaco dos situaciones prácticas que podrían presentarse
con relación a este tema. La primera, que la cláusula compromisoria no
prevea si el laudo que pronuncien los árbitros será en equidad o en derecho; y
la segunda que la cláusula compromisoria contradiga el Art. 11 antes mencionado
y establezca que el laudo será en equidad.
El primer caso podría generar cierta confusión porque la LAM prevé que cuando las
partes hubieren omitido en el convenio señalar si el laudo será en derecho o en
equidad, el fallo será en equidad (Art. 3). Si el Estado es parte en el
proceso arbitral, el Art. 3 de la LAM
no sería aplicable debido a que el mandato del Art. 11 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado (que tiene un rango normativo superior al de la
LAM), impone que
toda controversia con una parte estatal sea resuelta en Derecho. Una
disposición imperativa como ésta suple las omisiones en que hubieren incurrido
las partes al estipular el compromiso arbitral.
Es de insistir que el requisito de que la controversia
arbitral con parte estatal se resuelva en derecho, no es condición de validez
del convenio arbitral. Se trata de una exigencia relativa al alcance del
pronunciamiento de los árbitros en el laudo que expidan para poner fin al
litigio arbitral. Esta exigencia les impone a los árbitros decidir con
aplicación estricta de normas y principios de Derecho. No se trata de un
requisito que la Ley Orgánica de la Procuraduría hubiera impuesto a las partes
al momento de redactar la cláusula compromisoria. Por tanto, cualquier
omisión sobre el tema en la cláusula quedará subsanada por el mandato del Art.
11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.
El segundo caso podría ser más discutible: una cláusula
compromisoria que prevea que la controversia arbitral en que el Estado es
parte, sea resuelta en equidad. La cláusula contravendría la letra del
Art. 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado que prevé el
arbitraje en derecho para todos los casos en que entidades públicas hubieren
acordado sujeción al juicio de árbitros.
Una opinión fundada en el principio pro arbitraje que consagra
la legislación ecuatoriana, podría concluir que la contravención a la ley
orgánica no provocaría la nulidad de la cláusula compromisoria sino solamente
la ineficacia del acuerdo de voluntades en lo relacionado con el arbitraje en
equidad que se entendería no escrito.
El principio pro
arbitraje que inspira al sistema ecuatoriano y que está consagrado
en varias normas de la LAM,
(Art. 5 inciso 3, 6, 7 inciso 2° y 35), impone a los árbitros y a los jueces
hacer efectiva la voluntad de las partes cuando ha sido manifiesta para someter
sus controversias al juicio de árbitros, independientemente del error de
derecho en que aquellas hubieren podido incurrir al estipular que el laudo sea
en equidad. En este caso el mandato legal que impone el arbitraje en
derecho prevalece sobre el acuerdo de voluntades sin viciar de nulidad la
cláusula arbitral.
En conclusión, el Art. 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General del Estado suple las omisiones en que pudieran incurrir las partes,
cuando al estipular el convenio arbitral, no hubieren precisado que el
arbitraje sea en derecho; y corrige el error jurídico de aquellos convenios que
hubieren previsto que el arbitraje en que el Estado sea parte, sea resuelto en
equidad. En este último caso, la corrección del error privilegia el
respeto a la voluntad de las partes de someterse al juicio de árbitros, pero
enmienda esa voluntad en el sentido de que los árbitros deberán resolver, no
sobre criterios de equidad, sino fundamentados en normas y principios de
derecho. Esta posición vuelve compatible el interés público con el
principio pro arbitraje que consagra nuestra legislación.
V. ANALISIS
JURISPRUDENCIAL NACIONAL
En realidad, no existe gran cantidad de jurisprudencia en
materia de arbitrajes internacionales donde sea parte el Estado, lo que sí es
cierto es que hemos tenido algunos casos muy representativos, que han sido de
amplio conocimiento público.
No me dejaran mentir quienes lean este trabajo, que hemos
escuchado situaciones escandalosas relativas al
puente VAN DAM, el caso de una Terminal de Transporte en la Provincia de
Colón, el de unos bonos del Estado y el Caso de ICA en Panamá, por mencionar
los más sonados y de fácil acceso a la información.
Además, podemos encontrar varios casos de laudos
arbitrales que resuelven controversias entre el Estado y contratistas
nacionales.
- CASO VAN DAM.
En 1999, el Estado
panameño fue condenado al pago de B/.20 millones en una decisión por mayoría
asumida por un tribunal de arbitraje, dentro de las reclamaciones hechas por el
consorcio Van Dam-Sosa y Barbero por suspensión del contrato para la
construcción de un segundo puente sobre el Canal de Panamá.
El tribunal falló a favor
de la empresa, pero sólo accedió a
conceder B/.20 millones de los B/.100 millones reclamados por Van Dam-Sosa y
Barbero, el árbitro Jorge Fábrega Ponce
salvó su voto, pero Guillermo Márquez
Briceño y Simón Tejeira Quirós se mantuvieron en su decisión.
El caso se remonta al
año 1981 cuando el Gobierno decidió
suspender el contrato para la construcción de un segundo puente sobre el Canal
de Panamá que había sido suscrito con el consorcio Van Dam-Sosa y Barbero, que
en ese momento ya había realizado una serie de trabajos en las riberas del
Canal.
Dentro de las alegaciones
que en su momento hizo el Ministerio Público, tenemos que se sostuvo que las
reclamaciones hechas por la empresa eran infundadas, ya que el contrato nunca
fue refrendado por el Consejo de Gabinete de la época.
Las autoridades realizaron
una investigación penal sobre las irregularidades en la construcción del puente
sobre el Canal, pero todos los sindicados fueron favorecidos con indultos por
parte del Órgano Ejecutivo.
2. CASO LAURENT JEAN-MARC PARIENTI CONTRA LA
AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (A.T.T.T.) Y EL ESTADO PANAMEÑO.
El señor Procurador de la Administración
en representación del Estado panameño, la Autoridad de Tránsito y Transporte
Terrestre (A.T.T.T.) y la señora Procuradora General de la Nación como Tercera
Coadyuvante, han interpuesto ante La Sala IV de la Corte Suprema, Recurso de
Anulación contra el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2005
dictado dentro del proceso arbitral instaurado por el señor LAURENT JEAN-MARC
PARIENTI contra la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (A.T.T.T.) y EL
ESTADO PANAMEÑO.
El laudo arbitral, cuyo proceso tuvo como sede el
Centro de Solución de Conflictos (CESCON) de la Cámara Panameña de la Construcción
(CAPAC) y que es objeto del recurso de anulación que nos ocupa, resolvió lo
siguiente: (fs.122)
"PRIMERO: RECONOCER lo
pedido por la parte Demandante en los numerales 1 al 5 de las declaraciones;
SEGUNDO: CONDENAR a LA AUTORIDAD DEL TRANSITO
Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al
señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES
QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES (US$32,521,683.00),
en concepto de daño emergente, lucro cesante e intereses.
TERCERO: CONDENAR a LA AUTORIDAD DE TRANSITO
Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al
señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES
QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES (US$32,521,683.00)
en efectivo y dentro del plazo de treinta (30) días, contados a partir de la
fecha en que el Laudo quede debidamente ejecutoriado.
Transcurrido este plazo sin haberse efectuado el pago el expresado monto
devengará intereses a la tasa del cinco por ciento (5%) anual hasta la fecha
efectiva del pago.
CUARTO: CONDENAR a la AUTORIDAD DE TRANSITO Y
TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor
LAURENT JEAN-MARC PARIENTI los gastos del proceso, los cuales serán liquidados
por Secretaría."
En consecuencia, LA SALA DE NEGOCIOS
GENERALES DE LA CORTE SUPREMA, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley, DECLARA NULO el Laudo Arbitral de
27 de enero de 2005 dictado dentro del proceso arbitral instaurado por LAURENT
JEAN-MARC PARIENTI contra la AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE
(A.T.T.T.) y EL ESTADO PANAMEÑO, que tuvo como sede el Centro de Solución de
Conflictos (CESCON) de la Cámara Panameña de la Construcción (CAPAC).
Hubo
en este caso un salvamento de voto de por el Magistrado Winston Spadafora.
3.
CASO ICA PANAMA
Un tribunal arbitral condenó a Panamá a pagar 25,2
millones de dólares a la constructora ICA Panamá, que es subsidiaria de la
mexicana ICA, por la mayor inversión y costos en que incurrió la compañía en la
construcción de una autopista en ese país.
La decisión fue adoptada por un tribunal adscrito al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Panamá, constituido el pasado 16 de octubre a petición de las partes, informó hoy en un comunicado ICA, la principal constructora de obras de infraestructura en México.
"En el laudo emitido por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá el pasado 14 de julio y que ha quedado firme a partir del 5 de agosto, se concede a ICA Panamá 17,1 millones de dólares más costos financieros, que a la fecha del fallo ascendían a 8,1 millones", precisó la compañía.
El pago de los 25,2 millones de dólares deberá ser en efectivo.
El conflicto se deriva de la concesión que Panamá otorgó a ICA en 1996 por 30 años para construir, operar y mantener la autopista Corredor Sur, de
El contrato de concesión estipula la recuperación de la inversión, con el cobro de los peajes y con el derecho de desarrollar y vender ciertos terrenos existentes y áreas marítimas de relleno recibidas del gobierno panameño.
Al 30 de junio pasado, la inversión en el proyecto ascendía a 207,4 millones de dólares, por encima de lo presupuestado, "debido a diferentes circunstancias que implicaron mayor inversión y en algunos casos mayores costos para el proyecto en su ejecución".
Pero el Ministerio de Obras Públicas de Panamá se negó a pagar el exceso, por lo que acordó con ICA someter la discusión a arbitraje, para lo cual presentó su demanda el 19 de diciembre pasado.
El vicepresidente ejecutivo y de finanzas de ICA, José Luis Guerrero Alvarez, destacó que el fallo permitirá "recuperar parte de los recursos invertidos para realizar una obra de infraestructura útil y de buena calidad para la Ciudad de Panamá".
ICA se fundó en 1947 y ha realizado obras de construcción e ingeniería en 21 países.
Además, a través de varias subsidiarias, también desarrolla viviendas, administra aeropuertos y opera túneles, autopistas y servicios municipales bajo títulos de concesión o cesiones parciales de derechos.
- CASO - BONOS EL ESTADO
El Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, con sede en
Washington D.C., Estados Unidos, resolvió mediante un Laudo Arbitral que el
Estado no debe pagarle nada a las empresas National Energy Inc. y Electric
Machinery Enterprises Inc. en el arbitraje del caso COPESA, donde accionistas
norteamericanos de la generadora eléctrica demandaron al Estado panameño por 60
millones de balboas por supuestos créditos fiscales.
Este Laudo se
generó el 24 de noviembre pasado, y además se ordeno pagar a Panamá, la suma de
4.5 millones en concepto de costas y gastos legales.
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Los casos del CIADI
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Las
decisiones y Premios
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Fecha
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(Case No. ARB/06/19) Naciones Energy, Inc. y otros contra la República de
Panamá (N º ARB/06/19 caso)
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Pending Resuelto
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Pending 24 de noviembre de 2010
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Total Cases Total de casos
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1 1
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- CASO NACIONAL – CENTRAL
DE FIANZAS
El Licenciado Héctor Jiménez Barsallo como apoderado
principal y la Licenciada Brenda Bloise Navarro como apoderada sustituta , en
nombre y representación de la Ministra de Obras Públicas A.I. , Ingeniera
Gretel Villalaz de Allen han solicitado a la Sala Cuarta de Negocios Generales
de la Corte Suprema de Justicia Recurso de Anulación contra el Laudo
Arbitral proferido el 4 de abril del año 2000 dentro del proceso seguido entre
Central de Fianzas S. A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Contrato 72-95
"Ensanche de la Avenida La Pulida".
El recurrente señala que el laudo
contiene decisiones que exceden de su ámbito o alcance sin embargo, el proceso
de arbitraje seguido entre Central de Fianzas S. A. contra el Ministerio de
Obras Públicas, Contrato 72-95 "Ensanche de la Avenida La Pulida" se
desarrollo dentro de un proceso de arbitraje en equidad , de conformidad con
las regla de procedimiento que gobiernan el arbitraje en equidad los árbitros
no están obligados a conceder las pretensiones de las partes actúan en
oposición a la letra de la ley positiva, regidos por su leal saber , inspirados
en el jus naturali. Ello quiere decir que el argumento del recurrente no
constituye una causal de nulidad.
Por lo tanto, el criterio de la Corporación de
Justicia que no puede estimarse el Recurso de Anulación del laudo
Arbitral en Equidad proferido el 4 de Abril del año 2000 dentro del proceso
seguido por Central de Fianzas S. A. contra el Ministerio de Obras Públicas,
Contrato 72-95 "Ensanche de la Avenida La Pulida".
En consecuencia, la Sala de Negocios Generales de la
Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, DENIEGA el Recurso de Nulidad del laudo
Arbitral de 4 abril de 2000, dictado por el Tribunal de Arbitraje del Centro de
Conciliación y Arbitraje de Panamá, dentro del proceso arbitral propuesto
Central de Fianzas S.A . Contra el Ministerio de Obras Públicas.
- CASO NACIONAL –
INGENIERIA BALBOA
El licenciado Julio César De León, como apoderado principal y el
licenciado León Emilio Halphen, como apoderado sustituto, en nombre y
representación del Ministro de Obras Públicas, han solicitado a la Sala Cuarta
de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, la anulación del laudo
arbitral en equidad fechado 10 de abril de 2007, proferido dentro del proceso
arbitral presentado por INGENIERÍA BALBOA, S. A. contra el MINISTERIO DE OBRAS
PÚBLICAS.
El laudo arbitral objeto del presente recurso resolvió lo
siguiente:
"Que el MINISTERIO DE
OBRAS PÚBLICAS debe pagar a INGENIERÍA BALBOA, S. A., la suma de
(B/.604,592.55) en concepto de sobrecostos por cambios en las condiciones
originalmente pactadas y otros conceptos, según detalle que se expresa a
continuación:
1
Condenar
al Ministerio de Obras Públicas a pagar a INGENIERÍA BALBOA, S. A., la suma de
B/. 268,304.88) en concepto de Sobrecostos adicionales por la colocación de
material selecto en el proyecto.
2
Condenar
al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS a pagar a INGENIERÍA BALBOA, S. A., la suma de
B/. 118,964.52 en concepto de ajuste de precio unitario, debido a la reducción
del volumen de este material colocado en el proyecto.
3
Condenar
al Ministerio de Obras Públicas a pagar a INGENIERÍA BALBOA, S. A., la suma de
B/. 114,444.72 en concepto de intereses moratorios, según se detalla en cuadro
que aparece a foja 30 del presente Laudo Arbitral.
4
Condenar
al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS a pagar a INGENIERÍA BALBOAS, S. A., la suma de
B/. 79,978.58 en concepto de incremento en el costo del Diesel que se produjera
durante el período comprendido entre febrero de 2003 a mayo de 2005.
5
Condenar
al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS a pagar a INGENIERÍA BALBOA, S. A., la suma de
B/. 92,954.89 en concepto de incremento de costos en productos derivados del
petróleo (MC250 y RC250), durante el período comprendido entre mayo de 2003 a julio de 2005.
6
Se
niega la pretensión sobre reconocimiento y pago por trabajos adicionales
realizados entre abril y junio de 2005, por un monto de B/. 178,960.17,
pretensión contenida en el hecho DECIMO CUARTO de la Demanda.
7
Se
niega la pretensión sobre reconocimiento y pago de intereses comerciales bancarios,
adicionales a los intereses moratorios.
8
Se
niega la pretensión de reconocimiento y pago de la suma de B/. 379,490.90 en
concepto de sobrecostos por aumentos en los gastos administrativos indirectos,
pretensión contenida en el hecho DECIMO SEXTO de la Demanda.
9
Se
niega la pretensión de reconocimiento y pago de la suma de B/. 452,506.86 en
concepto de Sobrecostos de mano de obra y equipo, pretensión contenida en el
hecho DECIMO SEPTIMO de la Demanda.
10
Reconocer
a la empresa INGENIERÍA BALBOA, S. A., una extensión en el plazo para la
terminación y entrega de la obra hasta el 31 de mayo de 2005.
11
Imponer
al Contratista INGENIERÍA BALBOA, S. A., multa por la suma de B/. 70,055.04,
que corresponde a 66 días de atraso en el cumplimiento del plazo para la
terminación y entrega de la obra, a razón de B/. 1,061.44 diarios de
conformidad con lo que establece la Cláusula penal del Contrato CAL-1-4701 de 7
de diciembre de 2001.
12
De la
relación anterior, el MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS está obligado a cancelar a
INGENIERÍA BALBOA, S. A., la suma total, única y líquida de B/. 604,592.55, en
concepto de sobrecostos con cargo a los valores originales de contrato.
13
Se
ordena al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS a devolver a INGENIERÍA BALBOA, S. A.,
las sumas retenidas de las cuentas parciales por avance de obra, según el
desglose que se presenta a continuación:
14
Total
de las sumas retenidas B/. 287,495.21
15
Menos
Valor de los trabajos pendientes según listado de
excepciones
B/. 56,001.91
c
Suma
líquida a devolver B/. 231,493.30"
Por tanto, en los procesos en equidad los árbitros gozan de
discrecionalidad al momento de pronunciarse en todo o en parte de lo que los
mismos consideran relevante para resolver las diferencias sometidas a su
consideración, lo que no quiere decir que el concepto equidad está separado
del concepto Derecho, pues no podemos pretender desvincular Derecho de
Justicia.
En mérito de lo expuesto, esta Superioridad concluye que las
causas de anulación invocadas por el Ministerio de Obras Públicas no poseen
justificación ni sustento legal, por lo que, el presente recurso de anulación
debe denegarse.
En consecuencia, la Sala de Negocios Generales, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA el
Recurso de Anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de
10 de abril de 2007, proferido dentro del proceso arbitral instaurado por la
sociedad INGENIERÍA BALBOA, S. A. contra el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS.
CONCLUSIONES
Luego del análisis realizado en este trabajo y los
criterios expuestos en nuestra presentación oral en clase, podemos concluir que
en materia de Arbitrajes Comerciales Internacionales, nos falta mucho por
conocer y estudiar.
El hecho de que apenas a finales del año pasado, Panamá
haya tenido realmente su primera experiencia en este sentido, y haya logrado la
victoria, es un paso importante para adentrarnos en el estudio de esta
temática.
El tema no es sencillo, requiere de la revisión de una
serie de normas internacionales, incluyendo Convenios especiales sobre
Arbitraje, así como los Tratados Bilaterales de Protección de las Inversiones.
Definitivamente que el pantallazo que sobre este tema en
particular nos ha ofrecido la investigación realizada, resulta de gran valía en
la formación procesal que buscamos en estos estudios de maestría.
BIBLIOGRAFIA
Código Judicial de la República de Panamá.
Constitución Nacional de 1972 y sus actos
reformatorios de 1978, 1983 y actos legislativos de 1994.
Constitución Nacional de 1972 y sus actos
reformatorios de 1978, 1983, actos
legislativos de 1994 y acto constitucional de 2004
Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo
Cabanellas.
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